▲簽三個月定期契約就可取代簽試用期約定？（攝影師：Andrea Piacquadio，連結：Pexels）

文／吳俊達

《簽三個月定期契約就可取代簽試用期約定？》

試用期滿「終止勞動契約」（行使附保留任意終止權）的合法性，目前大多數法院實務見解的標準，仍為「行使終止權有無權利濫用」，且幾乎很難成立「權利濫用」。在這樣實務操作標準的基礎上，對於雇主顯然是比較有利的。

究竟是不定期契約或定期契約，於契約成立時即已確定，僅能以「契約成立時之情事」為判斷（參見台中高分院108勞上21判決）。

至於，工作是否具有「繼續性」，應以相關法令及勞工實際從事工作之內容與性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，不受「勞動契約簽訂之書面形式」所拘束。
且企業集團內含多數法人，雖勞工僅與其中一企業法人簽約，然該集團之母公司對集團內之員工有指揮、監督、調職等人事管理決策權，勞工不得拒絕母公司人事指揮，是該勞工之年資、調動或工作性質，應就集團內之企業一體觀察，綜合判斷，而不能單就與之簽約之法人為判斷，以免企業集團藉此規避勞基法相關規定之適用。（參見最高法院109台上字1156判決）

因此，「繼續性工作」拋棄使用「試用期」契約，而採用「三個月定期勞動契約」的作法，反而會因為勞基法第9條規定的限制，而使契約被當成是「沒有試用期約定的不定期勞動契約」（參見最高法院103台上2066、102台上877、台南高分院101勞上9判決）。

這時候，因為雇主在契約文字中，根本連「試用期」用語都沒出現，「試用」的法效意思不明，因而無法透過「實質解釋原則」（民法第98條）去推論「三個月定期即為試用期約定」。

所以，這位律師的建議，其實後續衍生對於雇主的法律風險（包括：勞基法第79條第3項的罰鍰、契約終止必須回歸符合勞基法第11、12條的嚴格要件），反而是更加不利的。

雇主好好使用試用期約定，並熟悉法律上關於試用期制度的操作，就是對自己最妥適的作法。

本文由 吳俊達 授權，原文連結

想知道更多好文請看：
試用期不在勞基法規定內？雇主須注意：就算勞基法沒有也不代表違法！
關於試用期的二三事｜曾翔專欄

訂閱電子報，重要HR資訊不漏看：https://bit.ly/3bHUU5c

精選HR職缺

人事／人力資源主管　人事／人力資源專員　人事助理