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『簡文成專欄』雇主資遣勞工時之預告期間如何計算?

『簡文成專欄』雇主資遣勞工時之預告期間如何計算?-HR
▲問題:雇主資遣勞工時之預告期間如何計算? (Image by Freepik

回覆:

1.按雇主依勞動基準法第11條、第13條但書、第20條、性別工作平等法第17條、企業併購法第17條、金融機構合併法第15條或職業災害勞工保護法第23條(註)規定資遣勞工者,均應履行預告義務。又雇主資遣勞工之預告期間,係給予勞工另謀工作之預備時間,以降低勞工頓失工作之衝擊,不屬勞動契約終止之生效要件,故勞動基準法第16條第2項規定,勞工於接到預告後,為另謀工作得於工作時間請假外出。
其請假時數,每星期不得超過2日之工作時間,請假期間之工資照給,並有行政院勞工委員會93年5月4日臺(93)勞動3字第0930021265號函:
「一、查勞動基準法第十六條第三項規定,雇主未依該條第一項規定期間預告而終止契約者,應給付預告期間之工資。
上開規定對於雇主未依預告期間規定預告勞工而終止勞動契約,其契約之終止,仍屬有效。基此,該法規定之「預告」非屬契約終止之生效要件;「預告期間」應係給予勞工另謀工作之預備期間。」可參。

2.其次,終止契約之方式,應向他方當事人以意思表示為之,而對話人為意思表示者,其意思表示,以相對人了解時,發生效力;非對話之意思表示,其意思表示,以通知達到相對人時,發生效力,民法第258條、第263條、第94條及第95條分別定有明文。
申言之,雇主資遣勞工者,應向勞工為資遣意思表示,並於勞工了解時或通知達到勞工時,發生效力。

3.至於雇主資遣勞工之預告期間,於勞動基準法第16條第1項係規定:
「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者,其預告期間依左列各款之規定:
一、繼續工作三個月以上一年未滿者,於十日前預告之。
二、繼續工作一年以上三年未滿者,於二十日前預告之。
三、繼續工作三年以上者,於三十日前預告之。」而關於預告期間之計算,勞動部電子信箱回覆有採逆算法,亦有採正算法,惟勞動部109年10月29日勞動關2字第1090128292A號令終於一錘定音採正算法:
「…預告期間之計算方式,以雇主通知勞工之次日(預告通知當日不計)起算,依曆計算至勞工依約應提供勞務之最後一日止。..本解釋令自即日生效。…勞動部109年10月29日勞動關2字第1090128292A號令之附件,例如:一、預告期間之計算方式:如雇主因具有勞動基準法第11條規定情事,而需資遣勞工,並預定勞工應提供勞務之最後一日為109年4月21日,該勞工的工作年資計算至109年4月21日止為2年6個月,則雇主依法最晚須於109年4月1日預告勞工,其預告期間係自次日(109年4月2日)起算,依曆計算至109年4月21日止,符合法定20日之預告期間。…」

4.關於預告期間之計算,於勞動基準法未有規範,而勞動基準法第1條第1項後段規定:「…本法未規定者,適用其他法律之規定。」而預告期間為期間之ㄧ種,且係以「日」計算,民法第120條第2項:「以日、星期、月或年定期間者,其始日不算入。」是以,雇主擬預告終止勞動契約時,應先確定勞動契約終止日期(該日為勞工保險條例第11條所定離職之當日,即勞保退保之日)),以正確計算勞工工作年資及法定預告期間之日數,其預告期間日數之計算應「自雇主為終止勞動契約之意思表示達到勞工時或為勞工了解時之次日起算」,不包含該意思表示達到勞工之當日或該意思表示為勞工了解時之當日,並計算至勞動契約終止日。

5.茲以雇主資遣勞工,而契約終止日為109年10月31日,勞工工作年資在3年以上者為例說明,既然109年10月31日為勞動契約終止日,勞工工作年資又在3年以上,則預告期間為30日,雇主如以對話方式為資遣意思表示者,最遲應於109年10月1日向勞工為預告資遣意思表示,依民法第120條第2項規定,始日不算入,即109年10月1日不算入,並自次日109年10月2日算至109年10月31日計30日;雇主如以非對話方式為資遣意思表示者,其資遣意思表示最遲應於109年10月1日達到勞工,並自次日109年10月2日算至109年10月31日計30日;109年10月2日至109年10月31日即所謂之預告期間。

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