勞動部85年1月25日台勞動三字第100018號

查勞動基準法第五十九條第二款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。

根據以上函釋，勞基法第59條所稱之「不能工作」，係指不能從事勞動契約所約定之工作，亦即原有工作，此與災保之不能工作係以不能從事任何工作，實有差異，不能完全比附援引，有以下法院判決參照：

臺灣高雄地方法院 110 年度勞訴字第 173 號民事判決

是勞動部否准原告職業傷害傷病給付之申請，乃係以勞工保險條例第34條所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，非僅以不能從事原有工作判定，此與本院認定原告雖不能從事原有工作，但仍得從事不宜過度行走及不需久站、蹲距及負重之輕便工作，並無二致，然原告於被告合法調整其工作內容前，依勞動契約亦僅能從事原有工作，原告仍有醫療中不能工作之情形。且本院前開所認定不能工作之期間與勞工向勞保局申請職業傷害傷病給付之認定，因二者法律依據不同，本院亦不受勞動部前開認定結果之拘束。

臺灣高等法院 110 年度勞上字第 86 號民事判決

然前揭勞保局特約審查醫師於108年5月23日審查時，顯未審酌上訴人依系爭勞動契約約定之工作內容為何，亦未考量上訴人因系爭職業災害所受之傷害，已無法從事系爭勞動契約約定之原理貨工作。
是該審查意見固認上訴人休養至108年1月30日已合理，可工作，但其審查意見之可工作，顯係指依108年5月23日審查時，在上訴人失能程度已達第9等級職業傷病失能之情形下，其所能從事之一般性工作，而非指上訴人已可從事系爭勞動契約約定之原理貨工作。

合法調整職災勞工之工作內容，使職災勞工可於傷病給付停止後返回職場

以案例的小李而言，或許其尚未具備原本理貨人員之工作能力，但應可從事不宜過度行走、不需久站及負重之輕便工作；是以，就災保而言，其已具備「工作能力」，勞保局自然不再核給傷病給付；但就勞基法而言，由於其尚未具備從事原有工作之能力，故雇主仍得繼續給予原領工資補償。

然而，依上述判決意旨，若雇主於職災勞工已恢復一定工作能力之際，合法地將其工作內容調整為不影響其職災傷病復原之輕便工作，則勞工即應依雇主之指示返回職場提供勞務；但須留意的是，在職災勞工可以從事原有工作之前，仍為其「醫療中不能工作」期間，差別只是雇主有無合法調整職務內容使其提早返回職場或持續給予公傷病假而已。

當然，若職災勞工之原有工作本就很「輕便」，那麼，當勞保局不再核給傷病給付之際，大概也是其應銷假返回職場之時，因此，能否直接以傷病給付之天數做為雇主原領工資補償之依據，其實並無絕對之標準，還是得依勞工的身體復原情形與其職務內容進行認定，才能做出正確的判斷，減少無謂的勞資爭議。

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