『曹新南專欄』勞工老是犯錯,可以直接開除嗎?
一、雇主解僱勞工必須符合法定事由
不談特殊狀況,一般而言,雇主要解僱勞工,必須要符合勞基法的法定事由,主要是勞基法第11條與第12條各款規定。
第11條,又稱為經濟性解僱,這是要依法預告,並給付資遣費的。
第12條,又稱為懲戒性解僱,不用預告期,雇主也不用付資遣費。
二、經濟性解僱不可歸責於勞工,必須付資遣費
第11條的5款,都屬經濟性解僱,其中,第11條的前4款,較為明確,都屬於不可歸責於勞工的經濟性因素:
1、歇業或轉讓時。
2、虧損或業務緊縮時。
3、不可抗力暫停工作在一個月以上時。
4、業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。
三、不能勝任工作包含主觀與客觀因素
但是第11條的第5款,就顯得很不明確了
5、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。
首先,針對「不能勝任」,有兩層意涵,一是客觀的能力不足,二是主觀的能為而不為。
其次,對很多雇主而言,不能勝任工作,明明是勞工的問題,為何雇主還要付資遣費呢? 這是因為理論上來說,雇主對於自己的經濟活動最清楚,在招募時,勞工是否能夠滿足雇主的需求,雇主應有責任;而且,不管是主觀或客觀的哪種原因,重點都是勞工與雇主的經濟期待有落差,這未必是勞工犯錯,所以不符合懲戒解僱的狀況。
四、必須符合解僱最後手段性原則
目前,只要是雇主解僱勞工,「解僱最後手段性原則」仍然是法院攻防的焦點,因為勞工必須以工作換取收入維持生計,所以解僱等於是雇主最嚴厲的懲戒手段,因此除非逼不得已,如果有其他方式,雇主應該要設法迴避解僱,如記過、調職、降薪、績效檢討、教育訓練等等,真的其他方式都用盡了,不得已最後才能解僱勞工。
按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由,依勞基法第十一條第五款規定,預告終止與勞工間之勞動契約,應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面,及其主觀上是否有「能為而不為」,「可以作而無意願」之消極不作為情形,為綜合之考量,方符勞動基準法在於「保障勞工權益,加強勞雇關係,促進社會與經濟發展」之立法本旨。
又勞動契約為一繼續性及專屬性契約,勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係,其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務,亦存在於契約間,勞動契約不應祇有契約自由原則之適用,其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素,亦應顧慮之。
是以解釋勞基法第十一條時,應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段,處於不得不如此實施之方式,倘尚有其他方式可為,即不應採取終止契約方式為之,亦即須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後,仍無法改善情況下,始得終止勞動契約,以符「解僱最後手段性原則」。