『曹新南專欄』勞工老是犯錯，可以直接開除嗎？
五、勞工主觀上的能為而不為，不能直接用12條解僱嗎？
勞基法的第11條第5款，包含了主觀上的不配合、不想做，也就是「能為而不為」，「可以作而無意願」，而且即使是如此，還必須遵守「解僱最後手段性原則」才能解僱，而且還要付資遣費。
那麼，如果勞工一直沒心工作，大錯不犯，小錯不斷，配合度低，工作產出也不好，不能直接解僱嗎？
從雇主的角度來說，若是員工一直犯錯，甚至造成雇主損失，應該就是要直接解僱，也不用付資遣費，這樣才合理。
勞基法第12條第1項第4款規定：「違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」
六、要以第12條第1項第4款解僱，必須是情節重大，已經無法期待雇主能用其他手段而能夠繼續僱傭關係
解僱是雇主對勞工最嚴厲的懲戒，所以若是要直接合法地解僱勞工，就必須要真的非常「情節重大」。而且，已經完全無法預期還能夠再繼續下去。
法院說，情節重大是一個不確定的概念，不是雇主在工作規則中訂了相關規則，勞工只要一違反就能開除，而是要評估：
1、勞工違規行為之態樣
2、初次或累次
3、故意或過失
4、對雇主及所營事業所生之危險或損失
5、勞雇間關係之緊密程度
6、勞工到職時間之久暫
這些因素都必須考量，最後，因為情節重大，客觀上，已經難以期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續僱傭關係，在這種情形下，才能解除勞動契約。
按勞基法第十二條第一項第四款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。
所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，
舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。
七、勞工違反工作規則，情節重大，是否必須要遵守「解僱最後手段性原則」才能解僱？
主要還是看情節重大程度，是否已經完全破壞勞雇關係，完全不可能再恢復。例如，勞工明知不能在充滿油氣的設備重地抽菸，卻明知故犯；或是與主管嚴重衝突到「見一次打一次」（不過這是第12條第1項第2款），完全不可能預期未來，如此就未必要嚴守「解僱最後手段性原則」。
按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告，終止勞動契約，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文。所謂「情節重大」應以勞工之職務及其違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之影響、勞雇間關係之緊密程度，是否達到懲戒性解僱作為衡量標準，非以雇主曾否加以告誡或懲處為斷。
八、解僱事由不得事後變更
因為勞工在僱傭關係中，屬於較弱勢的一方，為了保障勞工的工作權，避免雇主任意解僱勞工，所以雇主在解僱勞工時，有義務要明確告知勞工，是依勞基法哪一條哪一款事由解僱。
而且若是產生訴訟爭議，這解僱事由也成為法院審查的重要依據。所以雇主不得事後隨意改變或增加解僱事由，更不能將解僱後所發生的事，在訴訟中做為主張提出來。
又同法第十一條、第十二條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。
文／曹新南
圖／freepik
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