【宇恒週報】雇主終止試用期契約之特殊爭議案例解析
▲【宇恒週報】雇主終止試用期契約之特殊爭議案例解析（圖片來源：Freepik，CC Licensed）
文／沈以軒律師
宇恒週報在過去曾經說明，雖然勞基法上並無試用期之規定，但參看法院歷來的見解均肯認試用期約定為合法有效。
主要是僱用新進勞工時，學經歷僅為形式上審查，並未能真正瞭解該名勞工是否適合，藉由試用期，讓雇主評價新進勞工是否具有勝任工作的能力。只是，約定試用期合法有效，是否就代表雇主可以隨時以試用期表現不符合預期，而任意終止契約呢？
在試用期間雇主得從求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度等表現，隨時進行客觀考評，並且判斷標準較正式勞工較為寬鬆，只要能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度即可，並且沒有最後手段性之要求。
此可參考最高法院109年度台上字第2722號民事判決、臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第11號決議。然而，雖然判斷標準較為寬鬆，但並非試用期內雇主均得恣意終止勞動契約，仍然是有一定的限制存在，以下茲就實務上終止試用契約的特殊爭議案例進行分析：
一、考評項目太抽象、資料片段不完整，不足認定勞工不適任
「被告辯稱：……另原告亦有勞基法第11條之「不能勝任工作」等事由：又被告公司之「UUPON點數平台」原訂104年1月15日營運，原告負責與富邦台新銀行簽約，原告先於103年12月29日宣稱已簽約完畢，卻於試營運前2日始報告富邦銀行無法上線；原告屢屢與合作廠商發生爭執，且以批評長官、同事方式取代溝通；「UUPON點數平台」試營運當日，被告公司同仁均戰戰兢兢準備相關工作，原告當日不上班，故意請假3日，並表示「我故意請特休。....這時候老神在在..欣賞作品，看他們忙碌就好」，且原告亦有表達離職之意，復完成交接，確有主、客觀不適任情形，被告無違反解雇最後手段性等語置辯。……7.雖在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，但被告所陳事項均為抽象性或為片斷、非完整資料，使本院不足以已使勞雇間信賴關係喪失，是本件被告所提之證據尚不足認定原告不適任。是以被告終止契約係屬違法，兩造間僱傭關係仍存在。」臺灣士林地方法院104年度重勞訴字第8號民事判決參照。
二、勞工於試用期間遭遇職災，不能以醫療中不能工作之情形作為判斷能否勝任工作之標準，尤其是職災事由尚可歸責於雇主
「按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。
觀之系爭勞動契約第七條所載內容，被上訴人考核上訴人能否勝任，亦係以上訴人試用期間之表現為依據，則所謂上訴人不能勝任，是否包括試用期間因職業災害而在醫療中不能工作之情形在內，即非無疑。
況造成上訴人在醫療中不能工作之職業災害，原審亦認定因可歸責於被上訴人之事由而發生，則被上訴人以上訴人因此職業災害而在醫療中不能工作為由，終止系爭勞動契約，能否謂無權利濫用之情事，亦有疑義。
乃原審疏未審酌及此，遽以前揭理由，而謂系爭勞動契約已經被上訴人合法終止，自嫌速斷」最高法院95年度台上字第2727號民事判決參照。
三、雇主最晚應於試用期結束30日內做出是否留用之決定
「試用期間之目的，既係雇主用以評價勞工之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結勞動契約之考量，雇主於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以雇主行使其考核及終止權之期間是否相當為斷，參以勞基法第12條第4款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以雇主自知悉其情形之日起30日內為行使期間，勞工試用期間屆滿，雇主終止權之行使類推適用上開規定之30日內行使，即屬相當（最高法院93年台上字第74號判決意旨參照）」臺灣高等法院109年度勞上字第12號民事判決參照（最高法院110年度台上字第1507號裁定維持）
宇恒叮嚀（代結論）
從上述判決可見，試用期間內判斷勞工是否適任，仍須經由雇主就具體事項之考評，例如從業績、技能、配合度加以判斷，並訴諸於具體之衡量標準；若是因有具體事件而認有不適任之情事，亦須留存具體紀錄。
並且，對於特殊身份之勞工（例如試用期遭受職災者），更須注意判斷是否適任之理由為何，不得單以職災期間不能工作為由，而終止勞動契約。
再者，以勞工於試用期間不適任為由終止勞動契約，則應於試用期屆滿30日內為之，超過則易被法院認有權利濫用之嫌。當然若為避免爭議，雇主於試用期即將屆期時提前行使終止權，更為保險。
最後附帶提醒，試用期勞工表現無法勝任工作，雇主欲執此片面終止勞動契約時，仍應依勞基法第11條第5款資遣規定為之，進而後續衍生之「資遣預告（若年資滿三個月以上者）」、「給付資遣費」、「資遣通報」、「開立非自願離職證明書」等法定義務，都須逐一履行方屬合法喔。
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