如前文所述，勞基法第九條第一項將勞動契約分為定期契約及不定期契約二類，並規定「有繼續性工作」應為不定期契約，而「臨時性、短期性、季節性及特定性工作」得為定期契約，又其施行細則第六條就定期契約性質做進一步定義:「一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」申言之，勞工從事之工作必須是臨時性、短期性、季節性或特定性等非繼續性者，雇主始得與其簽署定期契約，且勞資雙方間之勞動契約究係定期契約，抑或不定期契約？應以勞動契約實質工作之內容與其性質是否具繼續性為判斷標準，不受勞動契約簽訂形式之拘束。另鑑於定期契約工之權益略遜於不定期契約，並避免雇主以簽訂定期契約之方式而長期僱用勞工，藉以逃避給付資遣費或退休金等義務，致損害勞工之權益，法令上對雇主與所屬勞工簽署定期契約之範圍有嚴格之限制，以確保勞工權益，再者，依行政院勞工委員會八十九年三月十一日臺(八十九)勞資二字第○○一一三六二號函規定:「所詢「有繼續性工作」如何認定疑義，按現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為一般常態，非繼續工作為例外，又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之勞工之保護有所差別，是以，行政機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。而該法中所稱「非繼續性工作」係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。」而前揭函釋第二點表示:「至於「短期性工作」與「特定性工作」如何認定疑義，就勞動基準法之立法原旨，該法第九條所稱「短期性工作」是謂工作標的可於預見期間完成，完成後別無同樣工作標的者，「特定性工作」是謂某工作標的係屬於進度中之一部份，當完成其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者。」是以，僅於勞工從事無法預期之屬臨時性之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內，且完成後別無同樣工作標的者，或勞工從事可預期六個月內完成之屬短期性之非繼續工作，且完成後別無同樣工作標的者，或勞工從事受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之屬季節性之非繼續性工作，且其工作期間在九個月以內，完成後別無同樣工作標的者，或勞工從事可在特定期間完成之屬特定性之非繼續性工作，且完成後別無同樣工作標的者，雇主方才得與勞工分別簽署「臨時性定期契約」、「短期性定期契約」、「季節性定期契約」或「特定性定期契約」。

除前述情形外，雇主得與所屬勞工簽署定期契約，且較無爭議者有下列三種情形:

A、就業服務法第四十六條第一項規定:「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：一、專門性或技術性之工作。二、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。三、下列學校教師:（一）公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。（二）公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。（三）公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師。四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。五、運動教練及運動員。六、宗教、藝術及演藝工作。七、商船、工作船及其他經交通部特許船舶之船員。八、海洋漁撈工作。九、家庭幫傭及看護工作。十、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作。十一、其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要，經中央主管機關專案核定者。」而同條第三項規定:「雇主依第一項第八款至第十款規定聘僱外國人，須訂立書面勞動契約，並以定期契約為限；其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。續約時，亦同。」申言之，依就業服務法第四十六條第一項第八款至第十款規定聘僱之外國人，強制雇主與其簽署書面定期契約。

B、勞工於留職停薪期間，基於企業營運需要，改制前行政院勞工委員會曾發布下列函釋，雇主得另行僱用屬定期契約勞工之替代人力代理執行前述留職停薪勞工之原有工作：

(1)行政院勞工委員會七十九年五月一日臺(七十九)勞資二字第○九五二九號函

一、按勞基法第九條暨施行細則第六條規定，臨時性、短期性、季節性及特定性之非繼續性工作得為定期契約。

二、本案臺汽公司於隨車售票員、服務員妊娠辦理留職停薪期間，如確有人力調配不足致影響行車調度及正常輪休之情事者，基於企業營運需要，得依據上開條文規定雇用定期契約工代理之。

(2)行政院勞工委員會八十年三月十二日臺(八十)勞資二字第○三八一四號函

本案臺灣省公路局第三區工程處於員工相繼應徵入伍服役期間，依內政部令頒「應徵（召）服兵役員工職務輪代辦法」規定僱用龔君補充所留之汽車修護工作，雙方同意以定期性契約為之，期滿無條件解僱，並無不可。

(3)行政院勞工委員會九十一年四月十二日臺(九十一)勞動二字第○○一七九五四號函

適用勞動基準法之勞工，依兩性工作平等法申請育嬰留職停薪期間，雇主僱用替代人力執行其原有之工作時，該替代人力之工作因係育嬰留職停薪期間勞工職務代理之性質，依勞動基準法第九條及其施行細則第六條規定，雇主得與其簽訂定期契約。

Ｃ、就民意代表個人所僱用之助理，因民意代表有其任期，於其任期屆滿時，其所僱用之助理所依附於民意代表而生之助理職務身分，隨之消滅，即僱用期間自民意代表任期屆滿為止，性質屬定期契約，改制前行政院勞工委員會九十年四月二日臺(九十)勞資二字第○○一四二五○號函可茲參照:「第三屆國民大會代表任期屆滿卸任。依國民大會代表報酬及費用支給條例規定聘用之國會助理，係協助國大代表研究憲政及服務選民等事務，因國民大會代表有法定任期，於任期屆滿時，其依上開條例聘用之國會助理所依附於國民大會而生之國會助理職務身分，隨之消滅。依上開條例聘用至國民大會代表任期屆滿為止，其期間之勞動契約關係為定期勞動契約，契約期限屆滿，勞雇關係消滅，依勞動基準法第十八條第二款之規定，並無發放資遣費之問題。」而台灣台北地方法院九十八年度勞簡上字第二十一號判決持相同見解:「按行政院勞工委員會業於86年9月1日以（86）台勞動一字第037287號函指定國會助理自87年3月1日起適用勞動基準法，是以被上訴人所擔任之國會助理職務自87年3月1日起有勞動基準法之適用，要無疑義。次按，依勞動基準法施行細則第6條規定，勞動基準法第9條第1項所稱特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，惟所謂繼續性工作，並非單就工作之具體內容為斷，仍須就該職位之性質、業務需求等整體觀察判斷。依立法院組織法第32條規定，「立法委員每人得置公費助理八人至十四人，由委員聘用；立法院應每年編列每一立法委員一定數額之助理費及其辦公事務預算。公費助理與委員同進退；其依勞動基準法所規定之相關費用，均由立法院編列預算支應之」，且被上訴人之聘書亦記載「茲聘甲○○君為本委員之公費助理」、「工作內容與標準：承委員之命行事，並接受委員之指導監督」，此有聘書在卷可稽，足見立法委員公費助理之職缺並無所謂行政助理與法案助理之區別，各委員均係獲得一定之公費助理員額，至於如何調配各助理間之工作、是否區分法案助理與行政助理、各自人數若干等，則由各委員視其需求自行決定。被上訴人事實上雖係擔任行政助理工作，然與所謂法案助理共同計入公費助理之職缺，縱上訴人需被上訴人擔任法案助理工作，亦未逾越公費助理聘約所約定之工作範圍，且上訴人若需增聘法案助理，則勢必影響其所可聘用之行政助理人數。再者，被上訴人所擔任之國會助理工作，其具體內容雖為跑腿、打字、安排行程等雜務性質工作，與一般助理、秘書差異不大，然國會助理之工作本即附麗於立法委員之職務，若無立法委員職務，自無聘任國會助理之必要，而立法委員之職務特性即為定期改選，且問政內容須隨社會需求、政經情勢經常調整，並非於當選之初即可決定且不再調整，是以立法委員所需求之助理專才領域、各領域助理間之人數分配等，確有於各會期機動調整之必要。是以國會助理之工作，揆諸上開立法委員職務之特性，應認為係因應各委員該會期需求之特定性工作，亦即縱個別助理所從事之工作內容係跑腿、打字、安排行程等雜務性質工作，然仍係配合該立法委員該會期之助理需求下所為之配置指派，而此一工作配置於次一會期即可能因立委對助理需求之變更而需調整，是以國會助理之工作應認為皆可於其聘期內完成，不具備繼續性，屬勞動基準法第9條第1項所稱特定性工作，從而，上訴人以定期契約聘雇被上訴人，於法並無不合。」

其餘情形，雇主究應對受僱人力以定期契約或不定期契約方式僱用，仍應依個案事實認定，例如：行政院勞工委員會八十七年七月十三日臺(八十七)勞資二字第○二六七四○號函認:「查勞動基準法第9條第一項後段規定：「臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」准此，貴會為因應選務需要，於選舉之特定期間，尚非不得以定期契約僱用人員協助從事選務工作。惟本案內該名臨時工友所擔任之工作如為貴單位經常業務之所必需，尚難以定期契約僱用。」另行政院勞工委員會八十七年九月十四日臺(八十七)勞資二字第○三八四一一號函亦認:「按貴會補助國內教學及研究機構進行專題研究，若該機構係適用勞動基準法之事業單位，其所僱用助理人員如有勞基法施行細則第六條第四款特定性工作條件之情事，得簽訂定期契約；惟該等教學或研究機構，其接受貴會或其他各單位委託進行研究，如為該機構經常業務之所需，而所僱用專任助理人員亦為該機構維持所不可或缺時，則該等助理，應非屬前揭條文所稱「非繼續工作」之勞工。」申言之，事業單位如於特定期間須增聘一定人數之勞工，而於該特定期間結束後，前述增聘之勞工所事之工作已無此需求，雇主得與特定期間增聘之勞工簽署定期契約，然，勞工如係從事事業單位經常業務所必須之工作者，雇主僅得與該勞工簽署不定期契約。

 

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 董事長 簡文成 2016.10.30撰寫