1、按平均工資係用來計算「職業災害殘廢補償」及「一個月平均工資」，而「一個月平均工資」是用來計算資遣費、勞動基準法退休金、年資結清金、工資終結補償、喪葬費補償及死亡補償，因此，有關平均工資或一個月平均工資之計算攸關勞工之權益及雇主之財務負擔。
 

2、以月薪制勞工及其工作年資已滿六個月而言，勞動基準法第二條第四款規定:「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」另，勞動基準法施行細則第二條規定：「依本法第二條第四款計算平均工資時，下列各款期日或期間均不計入：一、發生計算事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第五十條第二項減半發給工資者。四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。五、依勞工請假規則請普通傷病假者。六、依性別工作平等法請生理假、產假、家庭照顧假或安胎休養，致減少工資者。七、留職停薪者。」假設於計算平均工資時未有勞動基準法施行細則第二條所列舉之第二款至第七款情形，平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，不包括(1)計算事由發生之當日之所得(2)計算事由發之當日後之所得(3)計算事由發生之當日前六個月之前之所得，申言之，勞工所獲得之工資如不屬計算平均工資期間內之所得，應不併入平均工資計算。

 

3、就特別休假應休未休日數，雇主於年度終結時發給之未休日數工資而言，究應否併入平均工資計算，在實務上，有下列三種見解：
 

A、不須併入平均工資計算:持此見解之理由如下: (註1)

(1)雇主於年度終了，對於勞工未休畢而繼續工作之特別休假日數，於已給付之薪資之外，另行給與之金錢，究其實際，應係雇主對於勞工未能享受特別休假所給與之補償，而非勞工因未休假而繼續工作之對價，不得僅因前揭勞動基準法施行細則以「工資」稱之，即認其性質屬勞工因工作而獲得之報酬。
 

(2)雇主係於每年年度終結時，計算當年度勞工未休完之特別休假日數，決定應否發給勞工未休特別休假工資（又稱不休假獎金），故該未休特別休假工資並非雇主按勞工工作之時數、日數、月數或件數，以現金給付之獎金、津貼，即未休特別休假工資，必須於一年終了後，累計每一勞工於當年應休未休之日數始能發給，故是「按年」核計之給與，非屬「按計時、計日、計月、計件給付」者，與勞動基準法第2條第3款所稱之工資定義已有不符。
 

(3)於符合領取未休特別休假工資資格之勞工，可領取之該項工資數額為何，尚須視其該年度應享有之休假日數及已休假日數而定，且特別休假日數尚因勞工工作年資有別，故每位勞工於每一年度終結時，得否領取未休特別休假工資，及得領取之數額為若干，未必逐年相同，足見雇主所核發之未休特別休假工資，亦不具備經常性。
 

(4)未休特別休假工資（即不休假獎金）非屬經常性給與，為勞動基準法施行細則第十條第二款所稱之「其他非經常性獎金」，故非屬勞動基準法第二條第三款之「工資」，自不能併入平均工資計算。
 

(5)未休特別休假工資係因勞工未能在其特別休假日休息而給付之給與，實係具有慰勞性質，非為勞工勞務提供之對價。
 

(6)特休給付係屬員工因就特別休假不休假所領取之獎金，此項給付並非屬勞工因其工作所得之報酬，而僅係因不休假所另獲得之獎勵，為恩惠性給與之性質，自難認係工資。
 

(7)特別休假未休工資，係對於未依勞動基準法第三十八條規定請特別休假者，依其未休日數發給之獎金，與加班費之性質不同，性質上應屬為改善勞工生活之具有勉勵性之給與。

 

B、由勞雇雙方議定:持此見解者為中央勞工行政主管機關，其理由如下列函釋所載:

(1)行政院勞工委員會八十年二月六日台80勞動二字第○一七四七號函

勞工因工作而獲得之報酬，不論是否屬於經常性，依勞動基準法第二條第三款之規定，均係工資。雇主依同法第三十九條發給勞工於特別休假日未休而工作之工資，如在計算事由發生之當日前六個月內時，依法自應併入平均工資計算。惟事業單位如採由勞工自行擇日休假之方式，則於年度終結雇主發給之應休未休日數工資，係屬勞工全年度未休假而工作之報酬，故於計算平均工資時，上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內，法無明定，應由勞資雙方自行協商。
 

(2)勞動部一○六年七月十二日勞動條二字第一○六○一三一四七六號函

四、勞工並未排定之特別休假日數，其於「年度終結」雇主發給之未休日數工資，因係屬勞工全年度未休假而工作之報酬，於計算平均工資時，上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內，法無明定，由勞雇雙方議定之。
 

C、特別休假未休工資性質屬工資，應併入平均工資計算:持此見解者之理由如下:

(1)特別休假日期應由勞雇雙方協商排定，勞工未排定特別休假而繼續工作，雖非雇主徵得勞工同意於休假日工作，惟雇主既未拒絕勞工提供勞務，則勞工確有於應休未休之特別休假日工作之事實，且參酌勞動基準法施行細則第24條第3款規定及被上訴人自訂之請假要點，就年度終結應休未休之特別休假，雇主所應給與之金錢補償，均係以勞工之「工資」…計付，足認此項給與性質，同於勞動基準法第39條所定假日工作加倍工資之概念及標準，實難謂非屬工作而獲得之報酬(最高行政法院一○三年度判字第六三九號判決參照)
 

(2)工資係勞工因工作而獲得之報酬，不以直接提供勞務獲得者為限，年度終結未休完特別休假，既有按其應休未休之日數核發不休假獎金，自屬工資無疑。
 

(3)勞工之所以享有特別休假，係因其繼續工作滿一定期間，為重要之勞動條件，雇主發給勞工特別休假未休完之報酬，自係勞工因工作而獲得之報酬，而屬工資。

 

4、邱教授在其臉書所發表文章中指出: 「1.勞工於取得特別休假權利後，在得行使之全年度內任何一天均得行使期日指定權，其法性質為選擇權之行使，選擇權人依法為勞工。2.既然期日指定權屬於勞工之選擇權，勞工可以在第一個月行使，也可以在第六個月行使，當然也可以在最後一個月才行使特別休假之期日指定。因此全年度中，隨著日數的經過，勞工行使特休期日指定之選擇權逐日逐月被壓縮到最後一個月。則勞工至年度終結時未行使期日指定以致留有應休未休日數者，應屬於最後一個月的應休未休日數。於計算應休未休日數工資時，依勞基法施行細則第24條之1所定（年度終結前一日或最近一個月正常工作時間之工資）計給的規定，兩者間法理上一致，皆肯定最後一個月才是應休未休日數的月份。因此在計算平均工資時，既然應休未休日數屬於最後一個月的應休未休，當然全部都必須計入平均工資始為正確。」從前述內容可知，邱教授係採C見解。

 

5、為了讓同學容易了解特別休假因年度終結而未休完，雇主發給之特別休假未休工資是否併入平均工資計算，其影響層面，茲舉例如下:
 

舉例一:
某甲勞工工作二十五年六個月又一天退休，契約終止日為106年7月1日，其於105年12月31日滿二十五年，因106年1月1日仍在職，自106年1月1日至106年12月31日享有30天特別休假，如其106年1月1日至106年7月1日均未申請特別休假，雇主固應發給30天特別休假未休工資，然，前述30天特別休假未休工資因屬終止契約後之所得，不須併入平均工資計算，也就是前述30天特別休假未休工資不在平均工資計算範圍內(106年1月1日至106年6月30日)；另，甲勞工於104年12月31日滿二十四年，自105年1月1日至105年12月31日享有30天特別休假，如其於前述期間未申請特別休假，雇主亦應發給30天特別休假未休工資，然，前述30天特別休假未休工資不在平均工資計算範圍內(106年1月1日至106年6月30日)，故，不須併入計算。
 

舉例二:
某乙勞工工作二十五年六個月退休，契約終止日為106年6月30日，其於105年12月31日滿二十五年，因106年1月1日仍在職，自106年1月1日至106年12月31日享有30天特別休假，如其106年1月1日至106年6月30日均未申請特別休假，雇主固應發給30天特別休假未休工資，然，前述30天特別休假未休工資因屬終止契約後之所得，不須併入平均工資計算，也就是前述30天特別休假未休工資不在平均工資計算範圍內(105年12月31日至106年6月29日)；另，乙勞工於104年12月31日滿二十四年，自105年1月1日至105年12月31日享有30天特別休假，如其於前述期間未申請特別休假，雇主亦應發給30天特別休假未休工資，然，前述30天特別休假未休工資如全數併入計算平均工資，即會產生不合理的情形，該30天特別休假未休工資固係於105年12月31日結算，惟就勞動基準法第二條第四款而言，僅105年12月31日當日之工資應計入，如再將屬105年度全年度30天特別休假未休工資併入，顯不合理；假設該勞工每月工資為六萬元，其享有之退休金基數為四十一個基數，將導致一個月平均工資為七萬元，雇主應給之退休金為二百八十七萬元，如不須併入，雇主僅須發給二百四十六萬元，二者相差四十一萬元，前述105年度全年度30天特別休假未休工資值四十七萬元。
 

舉例三:
某丙勞工工作二十五年三個月又一天退休，契約終止日為106年4月1日，其於105年12月31日滿二十五年，因106年1月1日仍在職，自106年1月1日至106年12月31日享有30天特別休假，如其106年1月1日至106年4月1日均未申請特別休假，雇主固應發給30天特別休假未休工資，然，前述30天特別休假未休工資因屬終止契約後之所得，不須併入平均工資計算，也就是前述30天特別休假未休工資不在平均工資計算範圍內(105年10月1日至106年3月31日)；另，丙勞工於104年12月31日滿二十四年，自105年1月1日至105年12月31日享有30天特別休假，如其於前述期間未申請特別休假，雇主亦應發給30天特別休假未休工資，假設該勞工每月工資為六萬元，其享有之退休金基數為四十點五個基數，然，前述30天特別休假未休工資如全數併入計算平均工資，將導致一個月平均工資為七萬元，雇主應給之退休金為二百八十三點五萬元，該30天特別休假未休工資值四十六點五萬，該30天特別休假未休工資固係於105年12月31日結算，惟就勞動基準法第二條第四款而言，僅105年10月1日至105年12月31日之工資應計入，如將屬105年度全年度30天特別休假未休工資併入，顯不合理，如不須併入，雇主僅需發給二百四十三萬元，二者相差四十點五萬元，前述105年度全年度30天特別休假未休工資值四十六點五萬元，另依勞動部函釋，勞資雙方得約定依比例計入，即以30天乘以三個月除以十二個月所獲得之工資併入計算，一個月平均工資為六萬二千五百元，雇主應給之退休金二百五十三萬一千二百五十元，與不須併入相比較，二者相差十萬一千二百五十元，前述105年度全年度30天特別休假未休工資值十六萬一千二百五十元。
 

舉例四:
某丁勞工工作二十五年退休，契約終止日為105年12月31日，其於105年12月31日滿二十五年，因106年1月1日未在職，雇主得不給予滿二十五年後之30天特別休假；其於104年12月31日滿24年，自105年1月1日至105年12月31日享有30天特別休假，如於前述期間未申請特別休假，雇主應發給30天特別休假未休工資，然，前述30天特別休假未休工資因屬105年度全年得享有之特別休假，而計算平均工資期間為105年6月30日至105年12月30日，假設該勞工每月工資為六萬元，其享有之退休金基數為四十個基數，前述30天特別休假未休工資如全數併入，將導致一個月平均工資為七萬元，雇主應給之退休金為二百八十萬元，如不須併入，一個月平均工資為六萬元，雇主僅需發給二百四十萬元，二者相差四十萬元，前述105年度全年度30天特別休假未休工資值四十六萬元；依勞動部函釋，勞資雙方得約定依比例計入，即以30天乘以六個月除以十二個月所獲得之工資併入計算，一個月平均工資為六萬五千元，雇主應給之退休金二百六十萬元，與不須併入相比較，二者相差二十萬元，前述105年度全年度30天特別休假未休工資值二十六萬元。

 

6、特別休假應休未休日數，雇主於年度終結時發給之未休日數工資，究應否併入平均工資計算，因觀點不同，就會產生迴異之結果，即便應併入，亦應視計算平均工資期間佔當年度比例而定，如將年度終結未休特別休假工資全數併入，將有下列重大瑕疵:
 

(1)對雇主不公允，且導致雇主難以估算退休金負擔。
 

(2)在特別休假由勞工排定情形下，會造成勞工刻意不休特別休假，取得特別休假未休工資，致增加平均工資，藉以圖謀較高退休金，進而引起人性之貪婪，傷及勞資間和協關係，也與加強勞僱關係之目的背道而馳。
 

(3)特別休假之設計，目的在提供勞工休憩、調養身心之機會，並有餘暇充實文化、休閒、社會生活、增進生活品質，勞工如刻意不休，藉以墊高平均工資，並非特別休假設計之目的。

 

7、直言之，爭執之焦點為特別休假未休之報酬性質究為工資或非經常性給與?以及「計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額」究應如何解釋?「保護勞工之密度」究竟要到什麼樣的地步?

 

8、基於「允執厥中」之價值觀、「中道」之思維與「將心比心」理念，本文認，雇主於年度終結時發給之未休特別休假日數工資，即便應併入平均工資計算，也應視計算平均工資期間佔當年度比例而定，如將全數年度終結未休特別休假工資併入，試問究竟有多少雇主真正做的到?為文論述要雇主全數併入是「紙上談經論道」，但自己「撩落去」當雇主真的能夠「言行一致」，恐怕是鳳毛麟角吧!?此外，我國已是逐步邁入民主化國家，多元意見是常態，每個人都可以有不同的想法、意見或見解，包容各種不同的意見或見解是基本的素養，在歧見或異見未偏離正義公平情形下，動輒對之斥以負面批評，正彰顯包容性之不足。

 

註一:有關特別休假未休工資不屬工資之判決僅摘錄部分如下:最高法院78年度台上字第682號、79年度台上字第242號、81年度台上字第2221號、85年度台上字第1342號、86年度台上字第255號、86年度台上字第2393號、90年度台上字第687號、93年度台上字第1481號、96年度台上字第1883號、100年度台上字第170號、最高行政法院88年度判字第544號、92年度判字第1415號、93年度判字第923號、台灣高等法院89年度勞上易字第41號、94年度勞上字第38號、台灣台北地方法院91年度重勞訴字第5號、91年度勞簡上字第36號、93年度勞訴字第67號、94年度勞簡上字第15號、97年度勞簡上字第32號、臺灣台北地方法院102年度簡字第103號及台北高等行政法院102年度訴字第336號判決....。

 

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 董事長 簡文成 2017.07.15撰寫， 2017.07.20修訂



文/ 簡文成

來源/  勞資雙贏企管顧問