『曹新南專欄』判決：彈性休假先補班，尚未補假就離職，算加班！
高高行判決書第452行：「惟甲員任職期間係至105年1月31日止，故縱使原告有依勞基法第30條第3項規定履踐集體協商程序，本件甲員事實上不可能發生將「1月30日非上班日與2月12日上班日對調」之事實，自難認甲員105年1月25日至1月31日該週之正常工作時間上限可調整為48小時。」
這部分最高行政法院沒有否定，也就是說，法院認為，即使公司要比照政府行事曆，有完成勞資會議適用八週變形工時等法定程序，但是因為該員工只任職到1月31日，不可能發生對調的狀況，所以該日仍應算加班。
不過，最高行政法院雖然沒有指摘高高行的說法，在其判決書第116行有提到：「而上訴人亦未舉證證明其有符合勞基法第30條第3項可例外以8週內之正常工作時數加以分配之要件。」
也就是最高行政法院認為，該公司並沒有證明他們公司有完成八週變形工時的程序，則1月30日就不是正常工作日。
四、1月19日曠職問題
最高行政法院判決書第107行：「惟按所謂曠工，係指勞工實際應為工作之日無故不到工者而言。甲員105年1月19日出勤紀錄，仍有到勤時間「08:19」之記載，並無未到工情事，縱使當日有未經報備外出，並不依規定下班打卡情事，應屬早退情形，則上訴人遽論陳員曠工，而不予核計當日薪資，即有可議。再者，上訴人以甲員105年1月份之實際出勤日數仍為20天，並無延長工作時間之主張，係以「月」作為計算勞工正常工作時間之基準，與勞基法第30條第1項係以「每日工作時間」或「每週工作總時數」作為計算基準不符」
該日員工有打上班卡，沒打下班卡，法院認為這應該屬於早退的問題，而不是曠職的問題。
另一點很重要，也是筆者一再強調的，勞基法對於工時的計算，是以每日與每週最為計算依據，而不是以每月來看待。
人資觀點
一、比照政府機關辦公日曆，先補班就離職見解改變
此判決法院的見解，是認為員工既然還沒補放假就離職，很顯然不可能真的做對調，因此補班日被視作是加班日。而最高行法院維持了這個看法，這也是在單週40工時之後最新的見解，務必特別留意。
因為以往我們的認知，會認為已經調班，該日即為正常上班日，這會不會形成未來法院普遍見解，值得觀察。
可參：【宇恒週報】政府機關辦公日曆出勤，國定假日工作日對調，如勞工期間離職、到職，如何處理？
二、比照政府機關辦公日曆實施八週變形，仍要完成法定程序
本案高高行法院有提到：「縱使原告有依勞基法第30條第3項規定履踐集體協商程序」，而最高行政法院更是如此判斷，也就是法院認為這程序仍是必要的。
要比照政府機關，要先依勞基法第30條第3項規定，經工會同意，或無工會要召開勞資會議通過，除了要有勞資會議記錄，更需要明列變形工時的方案及細節，並依勞動基準法施行細則第 20 條規定，公告勞工周知，方符合變形工時之程序。
可參：端午連假5/31離職與6/1報到怎麼算？ 中間段文字的具體說明
三、出勤記錄很重要
這也是一再強調的，備置出勤記錄是雇主的法定義務，且可用打卡、簽到、電子、生物特徵等各種方式計載至分鐘，形式不拘。
新修訂勞基法施行細則第21條第一項「本法第三十條第五項所定出勤紀錄，包括以簽到簿、出勤卡、刷卡機、門禁卡、生物特徵辨識系統、電腦出勤紀錄系統或其他可資覈實記載出勤時間工具所為之紀錄。」
因為這是判斷員工出勤狀況最主要的依據，所以別再認為員工自己沒打卡就能免責！
四、用月計工時會出問題
目前很多公司徵才，開出的條件都是月休幾天，這些都有違法之虞。例如月休八天，其實休假天數一定不夠，而且目前勞基法計算休假天數，都是以週為單位，因此在排班時，務必特別留意，要以週為單位來排。
月休幾天排班方式可能會有兩大問題：
1. 休假天數可能會少給。
2. 可能會違反一例一休的休假週期。
歷審判決
最高行政法院裁定 106年度裁字第1577號 106/08/17
高雄高等行政法院判決 105年度訴字第527號 106/05/16
延伸閱讀
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