【簡文成專欄】

本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載

回覆：
1.於105年1月1日前，適用勞動基準法之事業單位所僱用勞工之正常工作時間為每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時，當時之休假日全年有19天(不包括有選舉罷免權勞工之選舉罷免休假日及原住民族歲時祭儀)，另，勞工每7日中應有1日之休息，作為例假，且依函釋規定，雇主得調整休假日。又，就法定正常工時從每週48小時調整為每2週84小時所縮短之工作時間，係休息時間。
2.其次，有關四週變形工時，當時之勞動基準法第三十條之一係規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。依民國八十五年十二月二十七日修正施行前第三條規定適用本法之行業，除第一項第一款之農、林、漁、牧業外，均不適用前項規定。」是以，事業單位如經中央主管機關指定為適用四週變形工時之行業，且經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意，並以勞動契約書或工作規則取得個別勞工同意實施變形工時，同時再取得勞工同意調整例假、休假或休息日，而全年放假日未少於法定日數即例假加計休假日合計71天或72天，其中二週內至少有2日例假，全年工時少於法定時數2040小時，而工作日正常工時未逾10小時，即屬適法，此有高雄高等行政法院一○六年度訴字第七十四號判決：「按勞基法第70條規定：「雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：一、工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假及繼續性工作之輪班方法。……」行為時同法施行細則第7條規定：「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：……二、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。……」即經主管機關核備並公開揭示之工作規則，經勞工知悉後而繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而成為勞動契約內容之一部分（最高法院105年度台上字第193號、103年度台上字第1310號民事判決可資參照）。易言之，對於工作規則就休假日（含例假日及國定假日）與工作日調移之工作內容，勞工因上開默示承諾該工作規則內容，而達成勞動契約之合意，則依排班表排定於例假日及國定假日工作，自難謂構成未經勞工同意於休假日工作。2.查原告從業員工作規則第16條規定：「本公司業經勞委會核定適用勞基法第30條之1之行業，總公司及各分公司後勤單位從業員每逢星期日均依規定休息1日，但若因業務需要無法於星期日休假者，得另擇他日為例假日。各分公司前勤單位及生產單位從業原因業務及生產需要，無法於星期日休假者，原則上每兩週至少給予2日之休息作為例假，惟休假日應事先排定，從業員對排定之休假日，未經許可，不得任意調動。工作採輪班制者，其排班方式經勞工同意，可由各單位按業務需要排定。」第17條規定：「紀念日、勞動假日及其他中央主管機關規定應放假之日，均給員工休假，工資照發，但若因工作需要，或比照中央主管機關採彈性調整時，需於放假日工作者，經員工同意得另擇他日休假，無法休假者，另依規定加發1倍該日之工資。」上開工作規則經臺北市政府以88年8月6日府勞一字第8804988000號函同意核備在卷可參。3.次查，依原告提出之「遠東百貨從業員規則員工傳閱簽署單」，其上除載有「本公司為配合適用勞基法所訂之『工作規則』，本人已詳閱並充份瞭解，有關14條變形工時制、女性夜間工作、15條延長工時、16條輪班排休制、17條假日出勤、…等，均同意以總公司所在地勞工事務主管機關(臺北市勞工局)於88年8月6日所核定之條文內容配合辦理。」等語外，並有「丁○○」之簽名及日期「92年7月6日」之記載，是依上述工作規則第17條關於法定休假日，原告得因工作需要彈性調整，及訴外人丁○○個別簽名表示「同意」按工作規則第17條配合辦理之書面，且丁○○已在原告臺南分公司任職多年之事實，原告顯與丁○○約定如何排除行為時勞基法第37條有關法定假日應放假規定之方式，即丁○○同意於應放假之日出勤，及由原告以排班方式將應放假日排訂於輪值表中。原告主張其已得訴外人丁○○個別同意法定放假日的調移一節，即屬有據。4.再者，依原告103年度服務課VIP室排休規定，其上針對1到12月每月之「休假」係分別載明6天或7天，並記載早班、全班之天數及全年工時為「2025」（小時），且註記「早班5小時、全班7.5小時」，並審酌另案臺南地院105年度簡字第82號勞基法案件105年12月7日傳訊之證人沈惠吟即原告服務課股長於該案審理中針對上述全年工時「2025」小時之記載，證稱：「有扣除國定假日與例假日的出勤。」並另證稱…「我們每個人每週都會有自己的主休假，主休假排定之後，會有多餘的休假，比如說這個月有6天休假，我們每週固定的主休假比如說是禮拜二的話，4周就有4天禮拜二是固定的休假，如果說額外的兩天會排在假日，因為1個月可休兩個假日，如果在假日有事情安排，也可以事先跟主管講，由主管去排定，再由主管去做重整會合把這張貼出來讓大家知道。」「我們是看1月到12月總休假日，已經包含國定假日在裡面。」等語；及證人王靜雅即原告人事課主任亦於同日審理中針對103年各科室出勤時數之排定，證稱…「因為103年度是雙周84小時的工時，…，所以是2192，扣掉19天國定假日152小時，所以應該是2040，但是那個年度是排定2025，這是由總公司提供的。」等語，足證於訴外人丁○○自99年4月1日至104年3月31日止，就法定休假日出勤及休假日之排定，係得參與或適時調整。則被告主張丁○○於99年4月1日至104年3月31日間關於法定休假日之調移，係未經丁○○同意，即與事實不符。故證人丁○○於本院調查時證稱關於法定假日之休假，如一般休假，係由原告排定每月之休假班表後，讓渠簽名、閱覽知悉那一天休假，國定假日出勤之休假，調移至那一天並不知悉與上開證人證述及其已簽署之工作規則、各月班表，均不吻合，自非可採。…按，勞動部上開函釋雖表明：「約定將國定假日調移至其他工作日實施，仍應『確明』前開所調移國定假日之休假日期」等語，惟綜觀此部分之整體文字，其係在此段文字後，旋以「即」字緊接具有解釋意旨之「國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。」等語；而依此解釋性之文字內容可知，此函釋「確明」所調移休假日期之目的，係因法定放假日雖經勞工同意調移，但仍不得影響勞工依法應享有之休假利益，亦即所需「確明」者是確有另一讓勞工放假之日存在。準此，確明與法定放假日調移之休假日是在何日，當僅是便於查證確有另一放假日存在之一種方式，故若有其他方式得以證明確有與法定放假日調移之另一放假日存在，自得認亦該當此函釋所稱「確明前開所調移國定假日之休假日期」之情。經查，原告勞工丁○○之工時，以原告103年度服務課VIP室排休規定為例丁○○1到12月每月之「休假」係分別載明6天或7天，並記載早班、全班之天數及全年工時為「2025」（小時），丁○○1年之休假日74日，符合行為時勞基法第36條規定之整年例假日數52日（因每7日應有1日例假，故1年之例假合計應有52日），及同法第37條與行為時同法施行細則第23條所定應放假日總數19日，二者合計之日數71日，則原告與丁○○對工作日、休假日、例假日所為約定，既不損及丁○○依行為時勞基法應享有之休息與放假權益（丁○○完整休假日較少，係因勞僱雙方均已同意之「早班5小時」變形工時所致），是原告與丁○○對工作日、休假日、例假日所為調整，自與行為時勞基法第30條之1、第39條、第70條規定相符，且未減損勞工休假權益。」可參。 (註一)
3.然應注意者，於105年12月23日經公布施行之勞動基準法第三十條之一已修正為：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工作時間達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。依中華民國八十五年十二月二十七日修正施行前第三條規定適用本法之行業，除第一項第一款之農、林、漁、牧業外，均不適用前項規定。」另，同法第三十六條修正為：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。二、依第三十條第三項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每八週內之例假及休息日至少應有十六日。三、依第三十條之一規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日。雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第三十二條第二項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件，雇主使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第三十二條第二項規定之限制。」而同法第三十七條修正為：「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日，均應休假。中華民國一百零五年十二月六日修正之前項規定，自一百零六年一月一日施行。」即同法第三十七條所定之休假日原19天減少7天，僅給假12天(不包括有選舉罷免權勞工之選舉罷免休假及原住民族歲時祭儀)，雇主與所屬勞工約定全年工時雖未逾於1992小時(計算式：(40H*52週+8H)-(8H*12日休假日))，然因同法第三十六條第二項第三款已明文規定每四週內之例假及休息日至少應有8日，且例假及休息日之給假方式為完整之「一日」，全年之例假及休息日至少應有104日，事業單位如僅每月給假6或7日，全年給假71日或72日，如其例假符合每二週至少應有2日之規定，就會發生短給休息日，致有使勞工於休息日工作而短計休息日加班費之情形。

註一：持相同見解尚有：高雄高等行政法院一○六年度簡上字第五十三號判決

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感恩企管顧問有限公司 董事長 簡文成 2017.11.15撰擬