我國憲法第15條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」

我國基於憲法保障人民工作權的精神，於勞動基準法第11條明定5種雇主終止勞動契約事由，且其文字規範為「非有…不得」，即限縮雇主僅能在法定的5種情形下，才有資遣勞方之權利，且同條第4款又訂有「有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。」等語，又參照最高法院96年度台上字第2630號判決：

雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」

以上顯示資方若欲進行資遣，非但僅能於法定5種法定要件產生時方得以進行，且雇主於資遣前，仍應窮盡一切可能來嘗試繼續雙方勞動契約，唯有在符合法定要件且不得不的狀況下，雇主才得合法資遣勞工；那麼，若雇主嘗試以其他適當工作安置勞工時，勞工得否主張雇主調動無理由，要求資遣？

►最高法院105年度台上字第144號判決：

按勞基法第十一條第四款後段所稱「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」，明示雇主資遣勞工前必先盡「安置前置義務」，必無處可供安置時，最後不得已才可資遣，學說上稱為迴避資遣型的調職。

此判決再次強調雇主於資遣前，應以各種方式避免終止雙方契約關係，並應善盡安置之義務「安置前置義務」，若雇主已以調動方式避免資遣狀況產生，因資遣要件已消滅，勞工自不得逕自要求資遣。

我國於104年12月16日增訂第10條之1，將過往「調動五原則」明文化，略以不危害勞工及企業經營之必要作為調動之先決條件，而由於調動涉及勞動條件的變更，故仍應以勞資雙方達成合意後方得進行，又勞動基準法第10-1條第2款明定：「對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。」，即調動的大原則為應為「雙方合意且並未有不利益變更」。

承上，若雇主基於企業經營之必要，有採勞動基準法第11條資遣之可能，但為符合解僱最後手段原則，而以調動方式迴避資遣，且調動後勞動條件並未有不利變更，又有提供必要輔導、訓練的狀況下，除勞方確實因勞動基準法第10-1條第5款，有客觀上需要照顧家庭...等原因，勞工應不得拒絕調動，若資方已經明確進行「安置義務」，而勞工卻無客觀理由拒絕時，由於雙方並無符合勞動基準法第11條之資遣要件，此時若勞工拒絕提供勞務，即有可能有勞動基準法第12條第1項第4款與第6款狀況，雇主得依上開法令解僱勞工

「迴避資遣型調動」係雇主為確保勞工得以繼續工作換取報酬，以維持生活之必須，惟儘管雇主進行調動的真意確為避免資遣勞工，仍應符合勞動基準法第10-1條之規範，以避免雇主調動後造成勞方勞動條件的劇烈下降，而產生「假調動真逼退」的狀況產生，若雇主因調動勞工職務，而將勞工工資等勞動條件有明顯幅度改動時，則仍有可能被視為違反勞動基準法第10-1條第2項及第5項，此時，若雇主確實無法維持勞工原有勞動條件水準，則仍應依勞動基準法第11條前4款進行資遣，若雇主堅持不予以資遣，則勞工自得依勞動基準法第14條第1項第6款要求終止契約。

「迴避資遣型調動」之產生係源自於「解僱最後手段原則」對於雇主資遣權利之限縮，依台灣台北地方法院87年度勞訴字第67號判決：

「所謂解雇之最後手段性，係指解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段」

故若雇主有迴避雙方契約終止之可能，自不得輕率地終止雙方契約，此係我國憲法第15條之具體實現，惟若雇主已善盡一切可能，且對於勞工勞動條件及生活並未有損害，而勞工卻拒絕提供勞務，則雙方契約終止的責任即歸責於勞工而非雇主，且由於雇主已另行安排適當工作予勞工，自非符合勞動基準法第11條之資遣要件，難認雇主應以資遣終止雙方契約。
若雇主已依勞動基準法10-1條進行「迴避資遣型調動」，但勞工對於調動後職務仍有疑慮，不妨換個角度思考，由於調動後勞動條件並無劇烈更改，若於調動後確實無法勝任工作，雇主仍僅得依勞動基準法第11條第5款進行資遣，實際上對勞工勞動權益應無受損。

本文由 楊朝崴老師 授權轉載。
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