認識勞動派遣 ∣ 李柏毅專欄
壹、前言
關於雇主與勞工間之勞動契約，從勞動基準法（下稱勞基法）第9條以不定期契約為原則，以及勞基法第53條以下的「勞退舊制」是以勞工任職同一企業至退休為原則，可知法律制度上典型之勞動契約型態是不定期勞動契約，如日本所謂「終身雇用制」。
隨著經濟全球化的世界趨勢，各國企業追求「勞動彈性化」，非典型勞動開始盛行，包括所謂勞動派遣。近來，勞動派遣在國內不只私人企業樂於使用，連公部門的行政機關也增加許多派遣勞工。這些派遣勞工和一般正式員工相比，經常處於相對不利的地位，例如容易因景氣變動、約滿不續而失業（僱用不安定）[1]，職場上也易受差別待遇（同工不同酬）。
勞動派遣是重要的勞動議題，政府未來也有意立專法加以規範，所以不論勞資雙方都應該多認識勞動派遣，特以此文簡介勞動派遣的基本觀念。
貳、勞動派遣之意義
一、勞動派遣的三方法律關係
勞動派遣的法律關係當中，涉及「派遣勞工」、僱用派遣勞工的「派遣單位（派遣公司）」、實際使用派遣勞工的「要派單位（要派公司）」。
在這個三方的法律關係當中，派遣勞工是與派遣公司締結勞動契約，所以派遣勞工契約上的雇主是派遣公司，必須由派遣公司負責支付派遣勞工薪資，並負責各項勞基法上雇主責任。但勞動派遣特殊之處，就是派遣公司會依據與要派公司間的要派契約，將派遣勞工指派到要派公司，然後實際上派遣勞工是向要派公司報到服勞務，由要派公司人員指揮監督派遣勞工從事工作。 三方關係如下圖：
因為派遣勞工只與派遣公司間具有勞動契約關係，與要派公司間不具勞動契約關係，僅有實際上的勞務指揮關係，形成「僱用」與「使用」的分離現象，這正是勞動派遣最大的特徵。
二、勞動派遣與承攬關係的不同
除了勞動派遣以外，另有一種類似的情形俗稱「外包」，例如近年來有大學將校內清潔工作外包給清潔公司，由清潔公司指派清潔工到校園內打掃校園環境。而外包在法律性質上屬於「承攬」，與勞動派遣關係同樣是三方法律關係。以大學的清潔工作外包為例，大學（定作人）與清潔公司（承攬人）締結承攬契約，由清潔公司派人至學校打掃，清潔工則是受僱於清潔公司，勞動契約關係存在於清潔公司與清潔工之間，且實際上清潔工在校園內的打掃工作，也是由清潔公司指揮監督，而不是由大學派人指揮監督清潔工。三方關係如下圖：
承攬與勞動派遣的差別在於，定作人與承攬人締結承攬契約後，實際指揮監督勞工服勞務的仍然是承攬人，而不是定作人。
企業會選擇使用勞動派遣或外包的人力需求很接近，但不論是外包或者勞動派遣，勞工實際上都是到雇主以外的第三人處所服勞務，對勞工而言，並不容易區分自己是屬於派遣或承攬，實際個案上也必須依個案事實認定，勞工如為確保自己權益，應儘量於簽署勞動契約階段或於實際服勞務過程中，先行釐清自身的法律地位。
參、勞動派遣之種類
一、登錄型派遣
登錄型派遣即派遣勞工與派遣公司間締結「定期契約」，以要派公司使用勞動力之期間為勞動契約的期限，一旦要派公司不再使用勞工，則派遣公司與派遣勞工之契約也消滅。
例如某電子公司因訂單大增，與人力派遣公司締結一年期的要派契約，由人力派遣公司調派一百名作業員至電子公司上班，則人力派遣公司便與一百名作業員簽署一年期的勞動契約，一旦一年後因景氣下滑、訂單減少，該電子公司不再與人力派遣公司續約，則人力派遣公司與派遣勞工間的勞動契約也終止。
二、經常僱用型派遣
經常僱用型就是派遣公司與派遣勞工間之勞動契約屬「不定期契約」，即使要派契約結束，勞工繼續受僱於派遣公司。
同上述電子公司之舉例，假設人力派遣公司與一百名作業員之間是屬於不定期勞動契約關係，則就算一年後該電子公司不再與人力派遣公司續約，人力派遣公司與派遣勞工間的勞動契約仍持續，並不因要派契約終止而就當然終止。
三、解析
登錄型派遣與經常僱用型派遣的區分關鍵在於，派遣公司與派遣勞工間可不可以締結定期勞動契約。
依勞基法第9條第1項及同法施行細則第6條規定，只有「臨時性」、「短期性」、「季節性」及「特定性」工作且不具繼續性者，得為定期勞動契約，有繼續性之工作則必須為不定期勞動契約。可知我國勞基法是以不定期勞動契約為原則，定期勞動契約為例外。
以派遣公司之立場，可想而知會主張可以與派遣勞工締結定期勞動契約，以增加彈性、降低成本。但主管機關的立場是認為人力派遣就是派遣公司的經常性工作，不准勞動派遣可以用定期契約，也就是否定登錄型派遣，可參行政院勞工委員會民國98年4月14日勞資2字第0980125424號函釋要旨：「人力派遣業者僱用勞工從事經常性工作，不得配合客戶需求，與所僱勞工簽訂定期契約，違反者，依勞基法第79條第1項第1款規定處罰；又派遣人力使用單位與人力派遣業者終止服務關係，不影響派遣勞工於人力派遣業工作之權益。」。
另主管機關發布之【勞動派遣權益指導原則】也明文：「三、派遣單位僱用派遣勞工應注意下列事項：…（七）有繼續性工作應為不定期契約。派遣單位僱用派遣勞工從事經常性工作，不得配合要派單位之需求與派遣勞工簽訂定期契約。」。
雖然派遣公司不可以和派遣勞工簽署定期契約，但如果派遣公司真的因為要派公司終止要派契約，而陷入經營困境，無其他工作可安置派遣勞工，並非不得資遣派遣勞工，只是必須按照勞基法第11條、第16條、第17條（勞工退休金條例第12條）辦理，也就是遵守解僱事由、給予預告期間、給付資遣費。
此主管機關發布之【勞動派遣權益指導原則】可參：「三、派遣單位僱用派遣勞工應注意下列事項：…（八）要派單位與派遣單位終止要派契約，不影響派遣勞工為派遣單位工作之受僱者權益。派遣單位無適當工作可供安置者，有關勞動契約之終止，應依勞動基準法等相關規定辦理。」
至於法院的看法，雖然曾有部分法院認為勞動派遣屬於勞基法第9條第1項所謂「特定性」工作，屬於定期契約，例如臺灣臺北地方法院100年度勞簡上字第69號民事判決：「兩造間勞動派遣契約之性質，實乃約定以被上訴人從事要派企業服務需求之特定性工作為內容之定期契約，亦即以完成特定要派企業之派遣服務需求作為兩造間勞動派遣契約之目的，依勞基法第9條之規定，該特定性工作完成後，兩造間之勞動派遣契約即因經濟目的已達而告終止」，但較新的法院判決見解則傾向支持主管機關，例如最高行政法院101年度判字第230號判決也認為勞動派遣不應簽定期契約、最高法院104年度台上字第420號民事判決也認為勞動派遣應屬不定期契約：「而勞動派遣，係指派遣事業單位指派所僱用之勞工至要派單位，接受該要派單位指揮監督管理，提供勞務之行為。
派遣事業單位與派遣勞工間應為不定期勞動契約。而兩造自九十三年九月起，連續簽訂多次『辦理公共工程業務專業人力支援服務合約』，復為原審所認定（原判決十四頁第十五行以下），似見被上訴人（派遣事業單位）自九十三年九月起即繼續派遣勞工接受上訴人（要派單位）指揮監督管理，提供勞務，被上訴人為履行其與上訴人之人力支援服務契約義務，而對派遣勞工人力需求似非突發或暫時性，原審逕認被上訴人與其派遣勞工間之契約為特定性定期工作之勞動契約（原判決二十八頁倒數第三行以下），進而為上訴人不利之論斷，尤有可議。」。
綜上可知，在現在主管機關和法院的見解下，派遣公司應不可以要求派遣勞工簽署定期勞動契約。另外，主管機關在民國103年初提出的「派遣勞工保護法」草案第6條也規定：「派遣事業單位應與派遣勞工訂定不定期勞動契約」，日後如有機會修法通過，更將以法律直接禁止登錄型派遣。
肆、偽裝派遣
勞動派遣的另一個問題，在於企業可能傾向以派遣人力取代正職人力，以求減低成本、增加彈性，但勞動派遣的使用，不應影響正職人力的工作權，如果企業本來就要聘一般正職勞工，也不應假借勞動派遣的外觀去迴避自己聘僱的責任。
因此，如果企業要使用勞動派遣，不應介入派遣勞工人選的決定，也不可以要求在職員工離職改受僱於派遣公司。此主管機關發布之【勞動派遣權益指導原則】也明文提醒：「四、要派單位使用派遣勞工應注意下列事項：（一）要派單位不得為規避勞動法令上雇主義務，強迫正職勞工離職，改用派遣勞工。」、「五、派遣單位與要派單位訂立要派契約應注意下列事項：…（五）要派單位認為派遣勞工有無法勝任工作情事者，應要求派遣單位依要派契約改派適任勞工，不得決定派遣勞工之任用。」
主管機關的執法上，企業如果有假勞動派遣名義，迴避直接僱用勞工，剝削派遣勞工權益者，主管機關可能直接將個案認定為「假派遣、真僱傭」，直接把形式上的要派單位當作「真雇主」，就違反勞基法部分，對「真雇主」加以裁罰。著名案例如去年「一例一休」實施後，某連鎖知名飲料店受踢爆，要求員工簽署同意書，在每天工作滿八小時以後，掛到另一家公司名下，藉「假派遣」的外觀，規避給付加班費的責任，勞動部官員受訪就稱地方勞工局可直接認定並裁罰[2]。
此外，法院近年也有實質認定要派單位是「真雇主」的判決，在公共電視將原本僱用的正職員工轉為派遣的案例上，臺灣士林地方法院104年度重勞訴字第5號民事判決表示：「按稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給與報酬之契約，民法第482條定有明文。是在傳統之勞動關係中，勞工乃直接由雇主指揮監督，並為雇主提供職業上勞動力，雇主則負有給付勞工報酬之義務。惟隨時代潮流之演進及產業間之競爭日趨激烈，『勞動派遣』之非典型勞動型態，遂應運而生，所謂『勞動派遣』，係指派遣機構與派遣勞工訂立勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派機構之指揮監督下為勞務給付；換言之，勞動派遣之法律關係，係一種三方之勞動關係，其行為主體分為派遣機構、要派機構及派遣勞工；而其契約關係分別存在於派遣機構與派遣勞工間之勞動契約，及派遣機構與要派公司間之商務人力支援契約，至派遣勞工與要派機構間則無勞動關係存在。
又關於勞動派遣制度之合法性，雖因我國目前尚未制訂勞動派遣之相關法規，以致欠缺明確具體之法令可資遵循，惟此一制度既已在國內外行之多年，自不宜全盤否定其存在之必要及價值，然在實際運用上，除需在形式上斟酌是否符合勞動派遣之外觀外，更須謹慎區辨要派機構、派遣機構與派遣勞工間，是否確實存在使用勞動派遣制度之真意，抑或僅係雇主欲假借『勞動派遣』之名，而行『僱傭』之實，並藉此逃避雇主應負擔之相關責任，以兼顧勞工之權益，並避免勞動派遣制度遭惡意濫用。」、「蓋要派機構若有使用特定勞工之需求，本應直接僱用，殊不得藉由勞動派遣之制度，而變相逃避勞動法上所課之雇主義務，否則，將造成原應直接受僱之勞工，因成為派遣勞工以致勞動條件降低及僱用不安定，自為法所不許。
準此，被告於僱用原告後，雖陸續與全球華人公司及東慧公司簽訂人力派遣勞務採購契約，並要求原告先後與上開公司簽訂勞動契約，然上述為在形式上適用勞動派遣制度所簽定之相關契約，顯係被告為規避雇主責任所為之脫法行為，當為無效，而應認實質上之僱傭關係仍存在於原告與被告之間，是原告主張其等與被告間原有僱傭關係存在，自屬可採。」
綜上可知，雖勞工可能實際上與派遣公司簽署勞動契約，並至要派公司服勞務，但如果個案上的勞動派遣三方關係，根本只是要派公司形式上的包裝，實際上就是要派公司在迴避直接僱用派遣勞工，藉此規避法律上的雇主責任，勞工在法律上仍可能透過主管機關或法院的介入，將要派公司認定為「真雇主」。就此，主管機關在民國103年初提出的「派遣勞工保護法」草案第7條第1、2項更規定：「要派單位不得於派遣事業單位依要派契約派遣其派遣勞工前，有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為。」、「要派單位違反前項規定，且已受領派遣勞工勞務者，自要派單位受領勞務之時點起，視為要派單位以不定期契約直接僱用該派遣勞工。」，如修法通過，法律上就會直接把「假派遣」視為「真僱傭」。
伍、要派單位的雇主責任
正因為派遣公司才是派遣勞工法律上的雇主，所以包括勞工保險、全民健康保險、就業保險的投保，以及勞工退休金的提繳等各項法定雇主責任，依法都是由派遣公司負責，而非要派公司。同理，勞基法上給予雇主的各項責任，包括工資、加班費、特別休假、資遣費、職業災害補償等責任，派遣公司既然是派遣勞工法律上的雇主，當然就必須負責。問題是，要派公司才是實際上指揮監督勞工的人，難道完全不必負責嗎？以下另針對職業災害補償責任、性別工作平等法的雇主責任說明之。
一、職業災害補償責任
以常見的職業災害補償責任來說，依勞基法第59條規定，雇主必須給予職業災害勞工醫療補償（如醫藥費）、原領工資補償（不能工作期間的工資照付）、殘廢補償或死亡補償（依平均工資計算），但一旦派遣勞工發生職業災害，如果派遣公司之經濟情況不足以支付職業災害補償金，勞工恐怕求償無門。所以，如果能要求實際使用派遣勞工的要派公司必須連帶負責職業災害補償責任，對於派遣勞工受償較有保障，也具有督促要派單位注重公安的效果。
不過，現行法下是否可以要求要派公司連帶負職業災害補償責任？法院的見解傾向不行，例如臺灣高等法院106年度勞上字第59號民事判決表示：「按指派自己僱用之勞工，為他人提供勞務，而接受該他人指揮監督管理，係為勞動派遣關係，乃近年勞動市場常見之勞動型態，其符合企業人力與勞工謀職之需求，尚非法之所禁。派遣公司為派遣勞工之雇主，要派公司對派遣勞工有勞務給付請求權，但並非派遣勞動契約上之雇主，要派公司無庸提供該勞工勞動基準法所規定之勞工保險、全民健康保險等之基本保障及薪資，但派遣勞工則須服從要派公司之指揮監督。」、「志Ｏ公司係要派公司，就工程之施作對楊ＯＯ雖有指揮監督之權限，並得請求給付勞務，然其與楊ＯＯ間並無契約關係，不因此承擔勞基法第59條雇主責任。首Ｏ公司與志Ｏ公司間並非承攬契約，楊ＯＯ依據職業安全衛生法第25條第1項、職業災害勞工保護法第31條第1項之規定，請求志Ｏ公司應與首Ｏ公司連帶負勞基法第59條之補償責任，並無依據。」
現行法下，因為要派公司並非派遣勞工的法律上雇主，在缺乏法律依據下，法院較難要求要派公司必須與派遣公司連帶負職業災害補償責任[3]。為了強化對派遣勞工的保護，主管機關在民國103年初提出的「派遣勞工保護法」草案第15條第1項已明文：「要派單位使用派遣勞工發生職業災害時，要派單位應與派遣事業單位連帶負勞動基準法職業災害補償責任。」如果修法通過，未來派遣勞工發生職業災害，就能有更足夠的保障。
二、性別工作平等法上雇主責任
因為派遣勞工實際上是在要派公司內提供勞務，如果在工作過程中受到性騷擾或性別歧視，卻僅有派遣公司必須負性別工作平等法相關雇主責任，顯然與現實不符，不足以達到保障派遣勞工的效果。
民國103年6月性別工作平等法第3條第3款修正，明文要派單位使用派遣勞工時，視為第八條、第九條（性別歧視禁止）、第十二條、第十三條（性騷擾）、第十八條（哺乳時間） 、第十九條（撫育時間）及第三十六條規定（申訴保護）之雇主。所以，除派遣公司原本就必須負責性別工作平等法之雇主責任外，要派公司在修法也必須共同負擔性別歧視禁止、性騷擾防治的雇主責任。
就此，主管機關發布之【勞動派遣權益指導原則】也明文提醒要派公司：「四、要派單位使用派遣勞工應注意下列事項：…（二）勞動派遣關係有其特殊性，有關派遣勞工提供勞務時之就業歧視禁止、性騷擾防治、職業安全衛生等事項，要派單位亦應積極辦理。（三）要派單位應設置處理性騷擾申訴之專線電話、傳真、專用信箱或電子信箱，並將相關資訊於工作場所顯著之處公開揭示。（四）派遣勞工遭受要派單位所屬人員性騷擾時，要派單位應受理申訴並與派遣單位共同調查；調查屬實者，要派單位應對所屬人員進行懲處，並將結果通知派遣單位及當事人。（五）派遣勞工於要派單位工作期間之福利事項，除法律另有規定外，應本公平原則，避免差別待遇。」。
陸、結語
勞動派遣等非典型勞動在國內仍持續受到企業使用，這也被認為是薪資水準無法提升原因之一。而蔡英文總統在2016年總統大選前所提出之勞動政策六大主張，第四點的立法保護非典型勞動，就包括制定「派遣勞工專法」，讓派遣勞工能夠享有同工同酬的保障，並且可以銜接成為長期穩定就業的勞工[4]。
雖蔡總統上任後實際執行的勞動政策，與當初的政見是否符合，受到各界批評檢視，近來勞動部受訪亦強調，對制定「派遣勞工專法」尚無明確期程[5]，但作為蔡總統選前政見之一，政府是否會在合適的時機點，正式制定「派遣勞工專法」，值得勞資雙方都加以注意。
註腳
[1] 例如2012年7月23日自由時報【淘汰派遣人力 hTC傳兩月裁千人】報導
[2] 2017年3月4日經濟日報A4版【COMEBUY疑假派遣 恐重罰】報導
[3] 但如果要派公司在公安上有缺失，導致派遣勞工發生職業災害，要派公司基於自身過失，當然就必須對派遣勞工負損害賠償責任
[4] 參見競選網站所載【2016年蔡英文的勞動政策六大主張】
[5] 2018年4月3日中時電子報【將訂派遣勞工專法？勞動部：仍在蒐集意見】報導。
本文由 李柏毅律師 授權轉載，原文出處：電力工會通訊第440期
(魏千峯律師事務所執業律師、國立政治大學法律系勞社法組碩士)
市面上少有內容夠新又符合律師考試範圍且篇幅適中者，故本書撰寫目的便是以不增加考生過多負擔之有限篇幅，提供初學者入門指引並建立基本觀念。（作者：李柏毅律師）
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