Q：關於18名已經向長榮航空完成報到，卻又選擇加入罷工的組員，是否構成「曠職」？是否應該懲處？從法律觀點，我們應該如何思考這個法律問題？

A：我的看法是，要區分她們在「完成報到前」，是否已經收到「工會發動罷工」的通知？分成兩個不同情況來討論。

（一）如果她們是在完成報到前，就收到罷工發起通知，則她們已經去報到，又突然加入罷工，這會有構成權利濫用的問題。

這裡的法律問題是：會員原本不遵守工會罷工決議，事後可否「心意改變」，變更成遵守罷工決議？又，如果可以，這樣會不會構成「曠工」（曠職）？

關此，我的看法是：「曠職的認定」是個別勞動契約關係上的認定，而「遵守罷工決議」是集體勞動契約關係上的要求，且「罷工期間」全體會員都有遵守工會罷工決議的紀律義務。
 

因此，會員雖然已經進入了「為雇主服勞務的階段」，但是會員仍然可以隨時改變心意選擇對工會忠誠，一旦會員選擇加入合法罷工，她們的出勤義務即刻發生免除的效力。所以，在集體勞動法律關係「優先性」的保護效力下，個別勞動契約關係上就不會構成「曠職」。
 

而法律上給予會員「可以臨時反悔、事後變更」這樣一個權利的正當性，理由仍在於：勞資爭議行為對抗中公平性的要求。因為資方勢必會採取各種反制罷工的手段，所以如果不允許會員臨時反悔、改變心意的機會，這樣可能對於「需要一直團結、增加會員支持力量的工會」、「可能在罷工將發生、罷工開始初期，心理上仍陷於進退維谷、猶豫兩難的會員」都不公平！

因為，工會需要持續拉人加入，如果法律不允許「事後效忠」，形同變相逼迫這些會員只能繼續投入支持雇主，繼續背棄工會，然而，雇主卻可以一直合法分化、挖角會員（如發放反制罷工津貼），顯然不公平。

另一方面，對於會員來說，她們在罷工將開始、剛開始的心理素質、身心狀態，也需要法律上給予一定的保護，讓她們擁有適當的時間，可以做出理性的選擇。

當然，不構成「曠職」，不等於法律上不構成「權利濫用」。

因為她們已經完成報到了，已經引起了雇主一定程度的出勤信賴，這種信賴利益在法律上必須加以保護。因此，如果雇主臨時、突然因為她們「反悔出勤」，必須緊急尋找待命人力、延宕航班，甚至是嚴重到必須取消航班，當然雇主可以針對她們「合法、非曠職、參加罷工」這個權利行使濫用行為，加以懲處。不過，這時候不是因為「曠職」這個理由。

至於，「懲處輕重」要考慮什麼因素？我覺得要考慮雇主被她們行為影響的輕微、嚴重程度。也就是說，要看這個航班，最後有沒被整個取消？還是只是因為尋找待命、替代人力而至短暫延誤？延誤多久？這班延誤時間，相較於一般正常航班延誤的時間，有沒明顯過長，或其實差不多，或算是延誤時間極短情況？來決定適當懲處的手段。

（二）反之，如果她們是向雇主完成報到之後，才收到工會發動罷工的決議，那她們當然有權利選擇效忠工會。

這時候，法律上，她們面臨兩個「義務衝突」的困境及選擇。前者是為資方服勞務的義務，後者是對工會的忠誠義務。

基於前面所說，集體法律關係優先於個別勞動契約關係、工會團結加強力量的需要、維持雙方爭議力量的對等性，避免、減輕會員陷於心理困境（被公司解僱、被工會除名）等等理由，法律上，會員仍可以選擇遵守工會罷工決議，優先選擇遵守「忠誠工會」這個義務。

此時，因為她們是在報到後，才知道工會要發動罷工，所以不同於上面的情況，雇主沒有特別的信任利益需要保護，這時候不會構成「遵守工會決議」權利行使的權利濫用。

因此，這個情況，除了法律上不發生「曠職」外，也沒有因為權利濫用可以被懲處的正當理由存在。所以，雇主也不應該懲處她們。

本文由 吳俊達律師 授權轉載。
圖／Freepik.com

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