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勞資雙方約定之試用期,以90天為上限嗎?|簡文成專欄

勞資雙方約定之試用期,以90天為上限嗎?|簡文成專欄-HR

 

問題:勞資雙方約定之試用期,以90天為上限嗎?

回覆:


原勞動基準法施行細則第6條第3項規定勞工之試用期間,不得超過40日,嗣因前揭規定未經母法符合授權明確性原則之授權,亦非就執行母法(勞基法第9條)有關細節性、技術性事項所為之補充規定,自屬逾越母法所為之規定(台灣高等法院90年度勞上字第17號判決參照),以故,勞動基準法施行細則第6條第3項有關試用期間不得超過40日之規定遭刪除。


於勞動基準法施行細則第6條第3項有關試用期間不得超過40日之規定遭刪除後,勞動基準法並未就試用期間之長短為規定。

惟行政院勞工委員會86年9月3日台(86)勞資2字第035588號函略以:「ㄧ、查勞動基準法施行細則86年6月12日修正前,原有「試用期間不得超過40日」之規定..二、至該法施行細則修正後,有關「試用期間」之規定已刪除,勞資雙方依工作特性,在不違背契約誠信原則下,自由約定合理之試用期,尚非法所不容。」是試用期間不得超過40日之規定遭刪除後,勞資雙方得就工作特性,在不違背誠信原則下自由約定「合理」之試用期。

台灣高等法院90年度勞上字第70號判決亦認:「勞動契約之種類繁多,勞動內容之差異性常屬天壤之別,就各種不同性質之勞動性質,其所需之勞動能力多屬不同,僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任,尤難以ㄧ定之標準日數相繩。此ㄧ高度歧異化、個案化之情狀,本應由當事人依其個別情形加以約定,故勞動契約有關試用期間之約定,應屬勞雇間契約自由之範疇,若其約定符合ㄧ般情理,並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定,其約定應生契約法上之效力,而得拘束當事人。」


再者,台灣台北地方法院90年度勞簡上字第10號判決明揭:「試用期間之試用,畢竟和臨時性、短期性或季節性等具有勞力補充作用之一時僱用不同,試用是以將來正式僱用為前提所設定之嘗試僱用期間,並不具ㄧ時之性質,因試用期間,勞工處於就業不確定的情形,如期間過長,不但不合保護勞工工作權之理念,而且雇主如惡意利用試用期間之解僱權,將試用勞工當作臨時工使用,期間越長,對勞工愈加不利,故試用期間必須給與限制。」足見「合理相當」之試用期間約定,為法所許,至於合理相當之試用期間,應視試用勞工工作特性即專業性、複雜度,社會常情與企業習慣來衡量判斷。


在實務上,就ㄧ般性工作,多數企業與勞工約定試用期間為3個月,並未違反常情之長期試用,難認有何不合理之處(台灣高等法院97年度勞上易字第75號判決參照),甚至台灣台中地方法院100年度勞簡上字第40號判決認:「經查,行政院勞工委員會對於轄下之職業訓練局暨所屬各機關臨時人員之聘用,定有特別規定:「新進臨時人員應先予試用3個月,並由服務單位指派專人負責指導,試用期滿成績及格,予以簽約僱用。」此有行政院勞工委員會職業訓練局暨所屬各機關臨時人員僱用管理要點在卷可資參照。

換言之,行政院勞工委員會職業訓練局對於臨時人員之聘用,尚且規定須經3個月之試用期,而本件被上訴人公司所欲聘用者為正式之員工,其約定試用期為6個月,尚難認有不合之理處。」


論者有謂,建議以90天為試用期的極限(參勞動基準法第16條規定)並主張若試用期未達90天而終止契約,勞資雙方都沒有勞動基準法第16條所定預告期間或謀職假的給付義務或請求權。

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