但應注意者，於雇主舉證勞工確不能勝任工作事實，並通知其改善，而勞工拒絕改善，或勞工欠缺改善意願，直接向雇主表明「不能勝任工作」，或勞工拒絕與雇主協商可行之改善或解決方案，應認符合勞動基準法第11條第 5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，雇主予以資遣，即無違法，同有下列判決可參： 

(1)最高法院105年度台上字第435號判決 
上訴人於任職期間，連續兩年營業目標達成率未及百分之十五、工作態度不佳及與同仁相處多有障礙，經被上訴人所屬人事評議委員會通過核定考績丙等，被上訴人依所頒「人員考核考績規定」第十一條備註第三點規定，給予半年察看，嗣再延長三個月，期間上訴人之績效仍未改善，工作態度更加消極，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，顯已不能勝任工作，復拒絕與被上訴人洽商可行之解決方案，且無適當工作可轉任，被上訴人依勞動基準法第十一條第五款規定，終止兩造間勞動契約，即無違法。

 
(2)最高法院105年度台上字第644號判決 
上訴人無論在客觀之能力及主觀之工作態度上，均未能達成被上訴人僱用之目的；復參以上訴人與他人溝通協調之能力及技巧上，容有欠缺不足之處；並審酌其工作疏失之次數、態樣、嚴重程度，仍然再犯，顯然欠缺改善之意願等情，認上訴人確有不能勝任工作之情事，且已達無法期待被上訴人與上訴人繼續維持僱傭關係之程度，則被上訴人依勞動基準法第十一條第五款之規定，終止兩造間之勞動契約，自為有據，且未違反解僱最後手段性原則，應屬合法。 

註1：未嘗試改善就裁員 勞動部：違法，中

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註2：持相同見解尚有:最高法院84年度台上字第673號判決、92年度台上字第353號判決、95年度台上字第916號判決、95年度台上字第1866號判決、96年度台上字第2630號判決、98年度台上字1088號判決、98年度台上字第1198號判決、99年度台上字第1061號判決、100年度台上字第2225號判決、103年度台上字第2550號判決。 

註3；持相同見解尚有:最高法院96年度台上字第2630號判決、98年度台上字第1088號判決、100年度台上字第800號判決、100年度1808號判決、101年度台上字第366號判決、103年度台上字第1116號判決、103年度台上字第2550號判決、104年度台上字第1294號判決、105年度台上字第1184號判決。 

本文由  簡文成老師  授權轉載。
圖/ Freepik.com

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