雇主得否與試用期間勞工以簽屬定期契約方式僱用之？｜簡文成專欄
問題：雇主得否與試用期間勞工以簽屬定期契約方式僱用之？
回覆：
我國企業有與所屬勞工締結試用期約定之習慣，而勞動基準法並未對試用期間或試用契約定有明文規範，在正式締結勞動契約前先行約定試用期，用以評價新進勞工之工作能力與職務適格性，基於契約自由原則，如該勞工所從事之工作，確有試用之必要，而勞工如與雇主間有試用之約定，應肯認試用期間之約定為合法有效，並符合一般社會通念或企業之僱用習慣，有臺灣高等法院105年度勞上字第117號判決：「按關於試用之約定，我國勞動基準法並未就試用期間或試用契約制定明文規範，而通常事業體雇主聘僱新進員工，多僅對該等員工之學、經歷及具備之證照等為形式上審查，縱有經筆試或口試者，亦未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作或適應日後職務，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進員工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式僱傭契約之考量，而員工於試用期間內，亦得評估任職之環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該事業體，基於契約自由原則，倘若員工與雇主間有試用期間之合意，且依該員工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。」可參，而前行政院勞工委員會(103年2月17日改制為勞動部)86年9月3日臺(86)勞資2字第035588號函同認：「一、查勞動基準法施行細則八十六年六月十二日修正前，原有「試用期間不得超過四十日」之規定，…至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容。」
就試用契約性質，下列判決認屬勞動基準法之「定期契約」：
(1)台南地方法院台南簡易庭92年度南勞簡字第4號判決
按在八十六年六月十二日勞基法施行細則修正前，原有「試用期間不得超過四十日」之規定，惟此規定，於八十六年六月十二日修正時予以刪除，且勞基法第九條第一項規定：勞動契約，分為定期契約及不定期契約。
臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。
而在定期契約與不定期契約對於勞工而言，僅在：特定性定期契約之期前終止權（第十五條第一項）、不定期契約之終止前預告期間（第十五條第二項）、特定性定期契約之勞工期前終止或定期勞動契約之勞工期滿離職者，不得請求加發預告期間工資及資遣費（第十八條）等項見其差異，故所謂「試用契約」，無非僅是勞基法上所指之定期契約，並不因其名為「試用期間」而影響勞工依勞基法可享之其他權益，故而縱原告與被告間之勞動契約，是關於試用期間三個月之約定，仍屬勞基法上之定期契約，兩造間之勞動契約已成立成效，僅被告得期前終止，或試用期滿終止契約而已。
(2)台灣台北地方法院95年度勞小上字第10號判決
關於上訴人所指試用期間勞動契約是否為定期勞動契約之性質一節，在我國現行勞動基準法及其施行細則之成文法中並未明文加以規範。
而關於試用期間勞動之法律性質，目前各學說法律見解不一，有認為試用期間為一具有實驗目的之契約，且有別於正式勞動契約，在此見解下則有採預約說、特別契約說者；另一學說則認為試用期間之勞動包含於正式勞動契約中，在此見解下則有停止條件說、解除條件說、解約權保留說等。
據此，試用期間內勞動是否有勞動基準法第九條、第十八條之適用，將因所採認之學說見解不同而異其結果。
原審判決認為兩造間勞動契約定有試用期間，在試用期間內之勞動屬於定期勞動契約之性質。
惟本文認，雇主雖得與勞工約定試用期，然，勞工於試用期間內與雇主已成立勞動契約關係，而勞動契約性質究為定期契約或不定期契約應依勞動基準法第9條來判斷，該條並為強制性規定，且勞動基準法第1條已明文該法以「規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發展」為立法目的，是雇主與勞工所定勞動條件，不得低於該法所定之最低標準。勞基法第9條第1項係規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。
臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」另同法施行細則第6條規定：「本法第九條第一項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：
一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。
二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。
三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。
四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」因此，試用勞工所從事之工作如為繼續性者，雇主應與其簽屬不定期契約而非定期契約。
從而，試用勞工從事繼續性工作者，其勞動契約性質應為不定期契約，依法雇主不得與其約定為定期契約，並有臺北高等行政法院105年訴字第1209號行政判決：「勞動基準法第1條：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。
（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條第6款：「本法用辭定義如左：（略）六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」第9條：「（第1項）勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。
（第2項）定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。
（第3項）前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」…2.本件首應釐清者，涉案之勞動契約約訂之工作性質為何？若為臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；若為有繼續性工作應為不定期契約（即不得約定為定期契約）；經查，該工作為從事商品開發助理工作，性質上具有繼續性，且為不定期之持續性工作，其勞動契約應為不定期契約，依法不得約定為定期契約。」可參。
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本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載
圖/ Freepik.com
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