5.前述勞動部令釋所持見解，幸經台北高等行政法院105年度訴字第1069號判決不予採納，並詳予闡明：「依勞動基準法第2條第3、4款之規定，「工資」乃謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；而「平均工資」乃謂計算事由發生之當日前6個月內所得之工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期間內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。

由此可知「工資」及「平均工資」之在勞動基準法上之定義並不相同，而平均工資之功能，依勞動基準法第17條、第55條之規定，主要係作為計算資遣費及退休金之基準，故如無法律明文規定，將工資之認定，逕以平均工資計算，尚難認屬有據。本件所涉勞動基準法第50條第2項固規定，女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿6個月者減半發給，惟觀諸該項文義，僱主應依法發給者乃為「工資」而非「平均工資」，且觀諸同法施行細則亦無該工資應以平均工資計算之規定，則本件被告援引勞動部103年10月7日勞動條2字第1030131931號函，核釋勞動基準法第50條第2項規定所稱「停止工作期間工資照給」，指該女工分娩前ㄧ工作日正常工作時間所得之工資。

計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近ㄧ個月工資除以三十所得之金額為準，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準，雖係就如何認定工資事實所為之解釋性行政規則，惟解釋性行政規則，乃係就法規原已規定之事項，正確闡明其意義，本件勞動部前開函釋，關於產假工資之計算認定金額如低於平均工資者，以平均工資為準之解釋，與勞動基準法第50條第2項所定雇主應給付之停止工作期間之工資有別，且此產假工資，亦無如勞動基準法第59條之職災補償，就罹患職業病者之「原領工資」應如何計算，並與平均工資相比較等，已明定於該法施行細則第31條之規定，是被告依前開函釋，認本件林員工資之計算，除應以分娩前已領或已屆期可領之最近ㄧ個月工資除以三十所得之金額，並須與平均工資比較，而採其中較高金額者，已難認屬有據，是原告主張原處分依平均工資計算本件產假工資，違反勞動基準法第50條之規定，洵非無據。」勞動部的動機雖在保護勞工，然而，民主國家就是要依法行政，也就是要按照「法律的遊戲規則」，誠如前揭法院判決所示「解示性行政規則，乃係就法規原已規定之事項，「正確」闡明其意義」，不應逾越、扭曲其原意，勞動基準法第50條第2項既已於文義上載明以「工資」作為產假期間工資計算之標準，豈可任意以「平均工資」代之，畢竟「工資」與「平均工資」兩者定義不同、功能有異，在「無法律明文規定」下，絕不應「將工資之認定，逕以平均工資計算」，退步言之，有關產假期間工資計算標準，也未如「罹患職業病者之原領工資」應如何計算，並與平均工資相比較等」，於勞動基準法施行細則第31條進ㄧ步規範，從而，援引勞動部令釋主張以平均工資來作為產假期間工資計算標準，當然是「難認屬有據」。勞動部動輒便宜行事、慷老闆之慨的心態，實應知所節制。

6.奧修說：「這是走向智慧的第一步：去知道你並不知道，去知道所有的知識都是借來的，去知道它還未發生在你身上，它出自別人，並不是你自己的洞見，你自己的體會。當知識成為你自己的體會時，它就是智慧。智慧意味著你不是一隻鸚鵡，而是一個人，意味著你不是在重複別人所說的話，而是在表達自己；智慧意味著你不是一個複印本...知識使你變成一個複印本，而成為一個複印本是世界上最醜陋的事。...因為不知道卻相信自己知道，那時你將永遠保持無知並身處黑暗之中。...去知道「我不知道」立刻就能帶來一個很大的紓解、釋放。去知道、去體驗完全的無知，將使一個人充滿驚奇..蘇格拉底是對的，當他說：我唯一知道的是—我一無所知。」(註1）在探索真理、啟發智慧的過程中，承認自己的無知是智慧的開端，誠所謂「知之為知之，不知為不知，是知也」。對於別人提供的知識或資訊切忌照單全收，囫圇吞棗，總要親自覺察、分析、歸納、比較、驗證、整合、思考及感受後，產生自己的體會與洞見，方才信受奉行，學習勞動法令亦然，善用理性思考力、叛逆的勇氣，並以「正義、智慧、慈悲、誠信、公平、同理心」等普世價值作為思惟的後盾，善思，善解，善行，與同學互勉。

註1.知道就是不知道，奧修著，張嘉莉譯，第8、9頁，布波出版有限公司

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『曹新南專欄』別再戰性別了，性平法都有保障！

本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載

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