『曹新南專欄』派遣公司解僱勞工，解僱最後手段性原則是要派單位的責任！
三、法院的說法
(一)要由要派公司來判斷是否符合勞基法第11條第五款，及有沒有符合解僱最後手段性原則
法官在判決中，很清楚的解釋了勞動派遣關係，是法律所允許的。
因此，要派單位與派遣勞工之間，雖然沒有直接的勞動契約關係，但要派公司對於派遣勞工提供勞務的行為，享有指揮命令及監督權限，要派公司能決定工作時間、地點與工作如何執行，屬於間接僱傭之一種。
也因此，在討論勞工是否有不適任的狀況，不管是客觀上的能力不足，或是主觀上的能為而不為時，都是要從要派公司的角度考量。同時，解僱最後手段性原則的適用，也是在要派公司身上。
本案法官說：
「此種派遣事業單位基於與要派單位間之商務人力支援契約，而僱傭要派單位所需之派遣勞工，再將所聘僱之派遣勞工派遣至要派單位，為要派單位提供勞務給付，使「僱用」與「使用」分離之契約類型，實際負責指揮監督及受領勞務給付者均為要派單位，並非派遣事業單位，則派遣勞工於任職期間，是否具有勞基法第11條第5款所定不能勝任工作之解僱事由，以及解僱是否符合最後手段性原則，應以派遣勞工在要派單位之服務情況，以及要派單位之解僱是否符合最後手段原則以為判斷，並非視其在派遣事業單位之服務情況，更非以實際未行使勞動請求權的派遣事業單位須另行尋覓其他的要派機構未果，始得謂符合最後手段性。」
(二)勞資爭議期間不得終止勞動契約，指的是勞資爭議處理法第5條第3款的權利事項與第5條第2款的調整事項
依據勞資爭議處理法第8條規定，勞資爭議在調解期間，雇主不得終止契約。
第5條第1款規定，勞資爭議：指權利事項及調整事項之勞資爭議。
權利事項，指的是基於法令、團體協約、勞動契約規定所主張之權利，諸如資方不依約發給工資、不給付資遣費、退休金或違法解僱之類。
調整事項，指的是勞資雙方對於勞動條件是否調整所產生之爭議而言，例如勞方因物價上漲要求提高工資、加發獎金、增付津貼或要求減少工時等等。
而本案勞工第一次申請勞資爭議調解時，不屬於上述的權利事項或調整事項，所以雇主的解僱效力存在，而等到雇主預告終止勞動契約後，勞工第二次再提出勞資爭議調解，不影響解僱的效力。
(三)通勤職災雖屬勞保給付範圍，但不屬於勞基法職災
本案判決認為，勞基法所定之職業災害，應可以比照職業安全衛生法第2條第5款規定來解釋，亦即職災是勞工因就業場所或作業活動及職業上原因所造成之傷害或疾病。也就是「職業災害」之認定標準，必須具備「職務遂行性」與「職務起因性」兩大因素。
但勞工於上、下班必經途中所發生之車禍或事故，並非是因為就業場所之設備、或作業活動及職業上原因引起之傷害，該交通事故已經脫離雇主控制範圍，所以自然不是勞基法上的職業傷害。
此外，依據原告勞工通勤職災的發生事實，與相關的診斷證明，及之後原告勞工有回復工作的狀況來看，被告派遣公司終止勞動契約時，並非是在原告勞工接受醫療而無法工作期間，所以自然沒有勞基法第13條，勞動契約終止無效的狀況。
四、結語
本案法院對於解僱的法理、派遣勞動的概念、勞資爭議、職業災害與通勤職災的論理與說明，非常值得細讀，實為論述明確的好判決。
認識勞動派遣 ∣ 李柏毅專欄
【宇恒週報】派遣勞工執行職務侵害他人權利，要派公司要否負擔連帶賠償責任?｜沈以軒專欄
文／曹新南
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