【宇恒週報】從「曠職」頻率談懲戒解僱要件｜沈以軒專欄
「勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」（曠工即一般慣稱之曠職，下稱曠職），雇主得不經預告即予以解僱，且毋庸給付資遣費，此係勞動基準法第12條第1項第6款所明文規範。
然該條文並未明確定義如何認定「繼續」曠職、與「一個月內」之起訖，故實務中對此部分仍時有爭議。
一、「繼續」曠職，非「連續」曠職
查勞基法第12條第1項第6款之用字，係以「繼續」曠職而非「連續」曠職，故曠職解僱認定並非以「連續」三曆日為限，否則遇上例假、休息日或國定假日…等，即會阻斷「連續」之認定。
而從內政部75年09月17日（75）台內勞字第443217號函：「繼續曠工係指工人於實際工作日之連續曠工而言」、最高法院81年台上字第127號判例意旨：「所謂『繼續曠工』係指職工實際應為工作之日，無故繼續不到工者而言，其受核准請假（休假）之日，固不得併予計入繼續曠工之範圍，但亦不因其中間隔有該請假日，阻其繼續性。
原審以被上訴人前後三日之曠職間已隔有二日之休假日，即謂非『連續曠職三日』，而為不利於上訴人之認定，亦有可議。」可知，繼續曠職的認定係以連續之「勞工實際工作日」計算，因此勞工已無出勤義務的日子諸如：例假、休息日、國定假日或經正當程序申請獲准之各類假別，皆不阻斷繼續曠職的計算。
以下案例說明：
附表案例中，勞工於12/29已實際出勤，故12/28與12/30並不構成繼續曠職，自不待言。
1/1～1/3分別為國定假日、休息日、例假，本無出勤義務；12/31、1/4、1/6為勞工已透過排定特休、請假等方式，免除出勤義務，是以該六日不屬於「勞工實際工作日」，皆不阻斷繼續曠職的計算。
在排除毋庸出勤的六日後，12/30、1/5、1/7三個有出勤義務的「工作日」形成連續；倘勞工於此三日皆無故缺勤，即已滿足「繼續曠工三日」之定義。
二、「一個月內曠工達六日」之「一個月內」期間如何計算？
勞基法並未對此「一個月內」明確定義，按勞基法第1條：「本法未規定者，適用其他法律之規定。」，原則上應回歸於民法之規範。然而民法對於一個月之規範，有自然計算法（民法123第2項，即每月30日）與曆法計算法（民法第123條第1項，即依曆計算）之不同；而近來司法機關實務已與行政機關立場趨向一致，茲分述如下：
（一）行政機關之見解
行政院勞工委員會88年11月18日（88）台勞資二字第0048187號函釋：「按勞務提供係勞動者之主要義務，且勞務提供具有繼續性，而依民法第一百二十三條規定：『稱月或年者，依曆計算。』是以，本案所稱『一個月』應以首次曠工事實發生之日起依曆計算一個月。至『一個月』期間之終止應依民法第一百二十一條規定辦理。」
行政機關係以勞動契約之性質作為解釋之基礎，基於勞動契約屬於一個持續不間斷的契約，勞工於契約期間需持續不斷地提供勞務，因此關於「一個月」之認定，自應採民法第123條第1項之「依曆」計算，而非同法第2項以「每月為三十日」計算。
至於「一個月」的起算始點，則應以「首次曠工事實發生之日」起算；並按民法第121條規定，以最後月與起算日相當日之前一日，作為期間之末日。
以附表例按12/30起算而言，一個月之起算日相當日為1/30，故以1/29為「一個月」之最末日。
（二）司法機關之見解
最高法院 106 年台上字第 2649 號民事判決：
「按勞動基準法第12條第1項第6款規定，勞工無正當理由1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。
又民法第121條第2項前段規定，期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年，與起算日相當日之前一日，為期間之末日。
第123條第1項規定，稱月或年者，依曆計算。勞務提供係勞動者之主要義務，具有繼續性，自應依上開規定計算所稱之『1個月』。」
此案在下級審雖曾有不同見解，但經上訴至最高法院後，最高法院揭示之見解業與行政機關函釋相同，即勞務提供具備繼續性，因此勞工曠職時，仍應自其曠職之日起，採曆法計算法，依曆計算一個月；並按民法第121條計算期間末日。
三、宇恒叮嚀
實務上偶見部份勞工依恃勞基法第12條第1項第6款曠職解僱認定標準，於未達曠職解僱要件之前提下，經常性無故缺勤，使雇主及人資夥伴十分困擾。
惟「繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日」並非懲戒解僱之唯一要件。
基於勞工本應依勞動契約本旨忠實提供勞務，倘勞工雖未達曠職解僱要件，卻時常無端曠職、經雇主屢屢勸戒不聽，甚至有其他違反勞動契約或工作規則情事，則仍可能依「屢犯」或「情節重大」，改以勞基法第12條第1項第4款：「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」予以解僱之空間。
惟不論採勞基法第12條第1項何款解僱事由，為降低解僱爭議，雇主應完整建構相關考評、獎懲等管理制度，並落實執行與紀錄，避免因部份取巧勞工而束手無策，影響事業正常營運與人事管理公平性。
本文由 沈以軒律師 授權轉載。
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