屬106年1月1日前之工作年資而享有之特別休假因契約終止而未休，究應適用修正前勞動基準法第38條及同法施行細則第24條第3款規定，或105年12月21日修正後同法第38條第4項規定？
▲屬106年1月1日前之工作年資而享有之特別休假因契約終止而未休，究應適用修正前勞動基準法第38條及同法施行細則第24條第3款規定，或105年12月21日修正後同法第38條第4項規定？圖片來源：wiredforlego，CC Licensed。
問題：屬106年1月1日前之工作年資而享有之特別休假因契約終止而未休，究應適用修正前勞動基準法第38條及同法施行細則第24條第3款規定，或105年12月21日修正後同法第38條第4項規定？
- 回覆：
1.按於105年12月21日修正前勞動基準法第38條第1至4款規定勞工在同一雇主或事業單位繼續工作一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者，給予7日特別休假，3年以上5年未滿者，特別休假10日，5年以上10年未滿者，特別休假14日，10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，另106年6月16日修正前勞動基準法施行細則第24條第2、3款規定特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，就前述「應休未休之日數，雇主應發給工資」疑義，改制前行政院勞工委員會曾以函釋表示，於約定行使特別休假權利之期間，勞工本得自行選擇特別休假之期日，並與雇主協商排定，且特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，勞工始得請求雇主給付未休特別休假工資；如係可歸責於勞工之原因而自行未休時，雇主可不發給未休特別休假日數之工資，尤其終止契約係勞工自行終止，勞工在向雇主為終止契約意思表示時，本得自行衡量提前休畢特別休假，其竟未休畢，而選擇自行提前終止契約，自不得再向雇主請求發給特別休假未休工資，法院亦肯認行政院勞工委員會所持前述見解，例如最高法院101年度台上字第1964號判決及90年度台上字第1017號判決。
2.再者，上開勞動基準法施行細則第24條第3款所謂「因年度終結或契終止而未休之日數」，乃指本年度終止時，按前1年度計算之本年度內應休未休之日數而言，亦有行政院勞工委員會76年9月30日臺(76)勞動字第0812號函：「本案內政部七十六年四月三日臺(76)內勞字第四八六五四四號函所稱「並不影響該勞工當年度特別休假之權利……」係指並不影響該勞工最後在職當年因基於上年服務滿一定期間之特別休假，雇主應依同法施行細則第二十四條第三款之規定辦理。」可參。
3.又勞動基準法於105年12月21日修正後，該法第38條第4項固規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」，且勞動部105年12月29日勞動條2字第1050030896號函亦表示：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，不論未休原因為何，雇主應即發給工資。」惟105年12月6日修正之勞動基準法第38條規定，係自106年1月1日施行（勞動基準法第38條第7項參照）。
4.此外，法律適用之基本原則中有所謂「不溯及既往」，此乃源於法治國家之信賴保護思想，及考量法律的安定性，是法律以不溯及既往為原則，溯及既往為例外。基於此原則，除立法機關於制定法律時，以衡量公益與利益保護之結果，會明文法律得例外的溯及既往外，於適用法律時，就應遵守「法律不溯及既往原則」，不得任意擴張為例外之解釋，而使法律之效力溯及於該法律生效前業已終結之事實或法律關係，以維持法律之安定性。
大法官釋字第574號解釋理由書亦闡明：「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。因此，法律ㄧ旦發生變動，除法律有溯及適用之特別規定外，原則上係自法律公布生效日起，向將來發生效力。」申言之，法律不溯及既往原則，指法律自施行之日發生效力，而效力拘束之對象僅及於法律生效後所發生之事件，再進言之，法律之效力不溯及於該法律發生效力以前所發生之事件，即「不溯及既往原則」為法律不得將規範的效果延伸到法律生效前已完成或發生的事件或行為。
而105年12月21日修正之勞動基準法第38條並未有「溯及既往」之例外規定，因此，勞工基於106年1月1日前工作年資而取得之特別休假，其行使排休特別休假權利期間固在106年1月1日後，惟如有契約終止而未休畢之特別休假者，應適用106年6月16日修正前同法施行細則第24條第3款規定，即如係可歸責於勞工，雇主得不發給未休特別休假日數之工資；反之，如係可歸責於雇主，雇主應發給特別休假未休日數之工資，並有臺灣臺中地方法院106年度勞訴字第156號判決：「原告主張其自104年12月29日至106年4月25日受僱期間，應有特別休假7日，故請求應休未休之工資等語；是其主張者，為勞基法於105年12月21日修正公布施行前之工作期間，應適用修正前之勞基法第38條規定，合先敘明。2.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。105年12月21日修正公布前勞基法第38條及106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條定有明文。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函釋參照）。3.本件原告固主張被告應給付應休未休特別假7日之工資等語，惟為被告所否認。且查，原告係於106年4月25日提出離職申請，為原告所不爭執，足認原告係自願離職，原告既未提出證據證明其有何因可歸責於被告之事由而無法休畢特別休假之情事，是原告前揭主張難謂有據。」及臺灣高等法院108年度勞上易字第122號判決:「按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，105年12月21日公布106年1月1日施行之勞基法（下稱修正後勞基法）第38條第4項固定有明文。惟修正前之勞基法第38條，並未就勞工特別休假未休部分規定雇主應發給工資，而修正後之新法亦無就該條另訂得溯及適用之規定，故勞工就修法前之未休特別休假自不得依修正後該條規定請求雇主給付工資。」可參。
本文由 勞資雙贏董事長簡文成 授權轉載。
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