問題：年底沒有休完視為自願放棄是合法的，恐將造成勞工既無法領取加班費，也無法充分休息之「雙重剝削」情況，在現行法無明文狀況下，要如何解決?
 

答案：
無論為補休或特休，舉凡尚未確定何時為補休或特休日，於法律性質上，應解釋為「選擇之債」，須俟有選擇權人行使選擇權後始得清償。


選擇之債係指，某一債權之標的有數種給付可能而須擇一後，始得清償者。對選擇之債須有選擇權人行使選擇權後，將變更為「特定之債」，故此一選擇權係形成權。一經行使即生效力。


因可補休或特休可行使期間內，除例假、國定假日、休息日等原已無須服勞務之期日外，皆有可能行使補休或特休權。然債（請求權）須有特定之內容，始可履行（無論從債務人即雇主，或債權人即勞工，任何一方之立場，皆同）。故補休或特休皆為選擇之債，須受指定為特定期日後，始有休假權利或休假可能。如同勞動基準法第38條第2項本文，由勞工指定特休日，意即立法者將選擇權（以下稱排假權）歸於勞工。
 

依勞基法之規定，勞工行使排假權之期限為一年。於此期間內，勞工有權指定任一平常日為特休日。雇主不得限期命勞工行使選擇權。法理上，未行使排假權之特休，因未受選擇而無法清償。故雇主不得以期限屆至視為勞工拋棄特休權利。
 

若勞工於排假權可行使期間不行使，依民法第210條第1項，則排假權歸雇主。故勞工怠於行使排假權，效果並非拋棄特休權，依法應解為雇主取得排假權。雇主為特休之債務人，須行使排假權，使特休日確定，才能清償債務。


以上為特休之情形。總之，特休權未行使排假權之前，無法「拋棄」，而一旦行使排假權後（無論是雇主或勞工），受指定之日即為特休日，欲變更須依勞基法第38條第2項但書處理。若雇主有必要請勞工於特休日到班，須依第39條徵得勞工同意並給付特休日工資；若勞工明知其指定之特休日不應缺勤，則雇主可動用第40條停止休假，但當日仍為特休日，勞工到勤雇主須給付特休日工資，並須擇日補假。
 

補休，與特休相同，皆為選擇之債（除非雙方早已決定補休日為何日）。無論以加班費換來之新債清償，或雙方協議變更國定假日另行補休，或雇主行使第40條後之補休，皆同而無例外。
與特休相異處，依民法第208條但書，若雙方未約定，補休排假權歸由雇主行使。若雇主規定補休須於一定期限內休完。法律上應解為：雇主將補休排假權歸由勞工行使，若勞工未於指定行使期間內行使補休排假權，排假權歸雇主，雇主有義務排假，不能主張勞工喪失補休權利。
 

要言之，無論特休或補休，雇主無權、亦不得命勞工須於一定期限前休假，否則視為拋棄。

 

本文經 蔡瑞麟律師 授權轉載