問題：不定期契約附有「最低服務年限」約款者，是否使不定期契約變為定期契約？

回覆：

1.按勞動基準法第15條之1規定：「未符合下列規定之一，雇主不得與勞工為最低服務年限之約定：

一、雇主為勞工進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用者。

二、雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定，提供其合理補償者。

前項最低服務年限之約定，應就下列事項綜合考量，不得逾合理範圍：

一、雇主為勞工進行專業技術培訓之期間及成本。

二、從事相同或類似職務之勞工，其人力替補可能性。

三、雇主提供勞工補償之額度及範圍。

四、其他影響最低服務年限合理性之事項。違反前二項規定者，其約定無效。勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者，勞工不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。」事業單位如依本條規定與勞工簽訂最低服務年限約款者，係為降低人事流動、確保教育訓練成本支出之回收、提升勞工專業技能，甚至維持勞資間之職場倫理。

論者有謂，雇主如向勞工提出最低服務年限之要約，得視為雇主改變原不定期契約為定期契約之要約，勞工如同意者，則勞資雙方成立新的定期契約，如新的定期契約違反勞動基準法第9條暨其施行細則第6條所定定期契約類型所許可之工作性質者，該定期契約無效，用以保護簽訂最低服務年限約款之勞工。

然，本文認前述見解有待商榷，蓋因勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作為不定期契約。又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀之勞動基準法第9條第1項、勞動基準法施行細則第6條規定自明。

換言之，必須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續性工作，始得為定期契約，除此之外，均為不定期性契約。是以，兩造間僱傭契約究係為定期契約或不定期契約，應依契約內容及性質，是否具繼續性為判斷標準，而雇主與勞工約定從事之工作如具繼續性者，應認定其契約性質為不定期契約，僅因雇主有為該勞工「進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用，或提供其合理補償」而另提出最低服務年限之要約，即勞資間之不定期勞動契約，係屬附有「最低服務年限」約款之契約，尚不因此使不定期勞動契約變更為定期契約，如將不定期契約附有最低服務年限約款，解為不定期契約轉為定期契約，恐將導致絕大部分的最低服務年限約定無效，並有下列判決可參：

(1)台灣高等法院89年度勞上字第17號判決

按勞動基準法第九條第一項規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」。

本件張亦天與上訴人公司間之勞動契約並未定期限，應屬不定期契約，此為張○天與上訴人所不爭，而觀之張亦天與上訴人間之勞動契約約定，並不因最低服務期限屆至，而生勞動契約當然消滅結果，由是可知該契約約定張○天須服務一定之期間，並非係對勞動契約定有存續期間，自不生違反勞動基準法第九條第一項規定之問題。被上訴人等辯稱，上訴人與張亦天以不定期勞動契約約定最少之服務或僱用期間，形成上訴人於不定期契約中以定期契約之方式僱用張○天長期工作，尚不可採。

(2)臺灣高等法院93年勞上字第18號判決

3、按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約，有繼續性工作應為不定期契約，勞基法第9條第1項定有明文。

而勞基法施行細則第6條復明定：臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者。

短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作。季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者。特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備。