按勞動基準法第五十九條之補償規定，乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人提供及時而有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其旨非在對具有故意過失而違反義務之雇主課以責任或加以制裁，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建其個人及社會之勞動力，是職業災害補償制度係採「無過失主義」（最高法院八十七年台上字第一九四九號判決參照）。

又，勞基法第五十九條第二款但書前規定:「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：...二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」前述條款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作(行政院勞工委員會八十五年一月二十五日台(八十五)勞動三字第一○○一八號函參照)，並迭經法院判決在案，例如:

(1)最高法院九十年度台上字第一○五五號判決

查勞動基準法第五十九條第二款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。

(2)最高法院九十五年度台上字第三二三號判決

按勞基法第五十九條第二款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作。

(3)最高法院一○一年度台上字第一九一九號判決

按原有工作能力，係指適任原有工作之能力而言，故勞基法第五十九條第二款但書所定喪失原有工作能力，應指不能從事勞動契約所約定之工作。

(4)最高法院一○四年度台上字第八十四號判決

按原有工作能力，係指適任原有工作之能力而言，故勞基法第五十九條第二款但書所定喪失原有工作能力，應指不能從事勞動契約所約定之工作。

因此，勞工如在職業災害醫療中不能從事勞動契約中所約定之工作，但具備部分工作能力，能夠從事其他工作，雇主如擬調動勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，屬變更勞資雙方勞動契約之內容，改制前行政院勞工委員會均認，應與勞工協商，即應由勞雇雙方合意變更(註一)，並有下列判決可參:

(1)台灣基隆地方法院九十八年度基勞簡字第十四號判決

按勞工因職業災害而致殘廢、傷害、在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第1項第2款之規定，所稱之醫療中不能工作，應係指勞工目前尚在治療中且不能回任遭受職業災害之前所擔任之工作，此乃勞動契約效力拘束勞僱雙方之事理。四、經查，原告迄至98年7月底每月仍持續門診追蹤上揭職業災害所受之傷害，業據提出基隆長庚醫院98年8月14日出具之診斷證明書1份、7份醫療費用收據在卷可參，堪可認定為真。而原告遭受職業災害前，所任工作係倉儲管理工作，需負責進貨、出貨、點貨及整理倉庫，業據兩造不爭執，因此堪信原告原所擔任之工作，應該屬於需要久站及較為粗重。而參酌原告迄至98年8月14日止，左膝活動尚有受限（活動度85度含屈曲90度，伸張負5度）及跛行情形，暫時可能無法勝任久站及粗重工作，此有上揭基隆長庚醫院出具之診斷證明書1份附卷可參，被告否認上揭診斷證明書，未據提出其他證據乃為空言否認顯無可採，則原告尚不能擔任原倉儲管理之工作要屬灼然。…五、被告雖辯稱原告應可擔任不需久站之文書工作，因此應該回任文書工作，然此乃屬變更兩造勞動契約之內容，應由勞僱雙方合意變更，但因原告現已明確表達不同意被告片面變更其應服勞務內容，是以被告主張原告應改服文書工作之勞務於法無據。

(2)台灣高等法院台中分院八十七年度勞上字第七號判決

勞動基準法第五十九條第二款係規定勞工醫療中不能工作時，雇主應按勞工原領工資數額予以補償，但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。其立法目的乃在保障勞工之生活，使勞工在遭受到職業災害後，於醫療期間仍得繼續支領原有之薪資，而勞工僅有義務從事勞動契約所約定之工作，雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商，因此勞工於職業災害恢復部分工作能力能從事較輕便之工作，雇主仍不能片面指定勞工從事其他非勞動契約所定之工作，勞工既無從事其他非勞動契約所約定工作之義務，則勞工在醫療中不能工作，自係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作。

其次，勞工保險條例第三十四條規定:「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。職業病種類表如附表一。前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」前述條文中所稱「不能工作」，依行政院勞工委員會八十九年六月九日台八十九勞保三字第○○二二七二○號函及行政院勞工委員會九十年四月三日臺九十勞保三字第○○一四四二二號函意旨:「一、依據勞工保險條例第三十四條規定，被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者。是以勞工罹患傷病正在治療中，凡有工作之事實者，無論工作時間長短，依上開規定自不得請領是項給付。」也就是勞工保險條例第三十四條所稱不能工作。與勞基法第五十九條第二款所稱「不能工作」二者定義不同，前者並未限定是「於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作」，後者則限定是「於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作」。

末者，就勞工保險條例第三十四條所稱「不能工作」定義，最高行政法院九十五年裁字第一二四五號判決明白指出:「勞工保險條例第34條「不能工作」之解釋，除「沒有工作能力」或「喪失工作能力」外，亦應包括「普通傷病或職業傷害」住院治療期間而不能工作之情形；又關於後者之住院治療期間而不能工作之情形，應與是否具備工作能力無涉，此經對照同法第36條之用語，益可證之。」

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 董事長 簡文成 2016.11.01撰寫

註一:有關雇主如擬調動職災醫療中不能工作勞工從事其他工作之函釋如下:

(1)行政院勞工委員會八十五年一月二十五日臺(八十五)勞動三字第一○○○一八號函

查勞動基準法第五十九條第二款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。

(2)行政院勞工委員會九十年六月十二日臺(九十)勞資二字第○○二一七九九號函

二、另依本會八十五年元月二十五日臺八五勞動三字第一○○○一八號函：「查勞動基準法第五十九條第二款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。」依來函所述，本案勞工於職災復健期間，雇主以醫囑「勞工可從事簡易之行政工作」為由，「書面」通知勞工復職乙節，雇主宜事先與勞工協商，如逕以勞工構成曠職予以解僱，則其終止契約無效。惟案內該「簡易之行政工作」如客觀上為勞工所能勝任，雇主通知勞工進行協商，而勞工拒絕協商，則應探究勞工拒絕協商之真意是否有終止勞動契約之意思