本篇已獲　林定樺老師　授權轉載



請問勞工發生職災後，未經過勞工保險局的認定失能，向公司請求一次40個月的平均工資補償責任，公司有需要給付嗎？

回覆:
勞動基準法第 59 條:勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。….其中有明定勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。

簡單言之來看，職災勞工請假可以請多久?相信一般人的回答是二年，這是錯誤的答案，勞基法上對職災勞工的請假並沒有規定最多可以請幾天，正確應該來說:職災勞工醫療期間請假可以請到恢復原有工作能力，然為何會回答二年?因為勞基法59條有寫到: 醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，許多人就誤以為是二年。

而什麼又是原有工作能力?原有工作能力跟工作能力是不同的，簡單來說假設原本勞動契約上的約定工作是駕駛，現今因腳受傷仍治療中，無法開車，但是仍可以接電話打電腦，如此狀況下就是原有工作能力未恢復，但仍具有工作能力。

而勞基法上會規定雇主得一次給付四十個月之平均工資，其用意是避免勞工未恢復原有工作能力，且又不符合勞保的殘廢標準(或稱失能)，為避免雇主對於職災勞工的原有工資補償有無限期，而造成企業無法負擔，所以才會定有該法。

簡單來說，要向公司請求一次40個月的平均工資補償責任，要有符合以下前三個條件:
1、 職災醫療超過二年仍未痊癒。
2、 經指定醫院審定喪失原有工作能力。
3、 不符合勞保失能標準。
4、雇主得一次給付四十個月之平均工資。
而且要一次給付四十個月之平均工資，其決定權在雇主，並非勞工可以請求，
也就是說縱然符合了上述前三點，但雇主若不願意給付，勞工對該事項是沒有請求權的。
 

最高法院 104 年台上字第 84 號民事判決
臺灣高等法院 臺南分院 104 年勞上更(二)字第 1 號民事判決