【簡文成專欄】

本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載

誠如勞動部於其「2016工時制度及工作彈性化措施手冊彈性化措施手冊」所言：「有鑑於工作與生活之平衡已為重要之國際勞動趨勢，為使企業得以有效運用人力，勞工兼顧家庭生活，推動工作彈性化措施（包括：彈性上下班、調整工作時間、彈性請假及縮短工時），促進工作與家庭平衡之目標。另為合理放寬工時彈性」，爰於勞動基準法第三十條第二項、第三項、第三十條之一及第三十六條第二項分別規範二週、八週及四週變形工時機制。
有關四週變形工時之規定，歷經多次修法，其歷次內容變更如下：
(1)於八十五年十二月二十七日增訂公布實施之勞動基準法第三十條之一第一項規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會或勞工半數以上同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受第三十條第二項之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少應有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工夜間工作，不受第四十九條之限制。但雇主應提供完善安全衛生設施。」
(2)於八十七年五月十三日修正公布實施之勞動基準法第三十條之一第一項規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會或勞工半數以上同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四周內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受第三十條第二項之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條之限制。但雇主應提供完善安全衛生設施。」
(3)於九十一條六月十二日修正公布實施之勞動基準法第三十條之一第一項規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會或勞工半數以上同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受第三十條第二項之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少應有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條之限制。但雇主應提供完善安全衛生設施。」
(4)於九十一年十二月二十五日修正公布實施之勞動基準法第三十條之一規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。」
(5)於一○五年十二月二十一日修正公布之勞動基準法第三十條之一第一項規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工作時間達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。」另將原勞動基準法第三十條之一第一項第三款例假規定移列至修正條文第三十六條第二項第三款：「雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：三、依第三十條之一規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日。」
細繹其內容可知，適用四週變形工時者，其例假排定一再規定為「二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制」，即便最近一次(一○五年十二月六日)修正為「每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日」，然其修正理由仍載：「…至第三款所定四週彈性工作時間之例假與現行第三十條之一第一項第三款規定相同，其例假與休息日亦可於例假及休息日總數不減損之前題下彈性調整」，即四週變形工時之例假排定依然不受「勞工每七日中應有一日之休息，作為例假」之限制。
是以，就實施四週變形工時之程序而言，首先，須為中央主管機關指定之行業，其次，有工會者，雇主經工會同意，無工會者，經勞資會議同意(於九十一年十二月二十五日前受僱之勞工為雇主經工會或勞工半數以上同意)，除此之外，因實施四週變形工時涉及勞工之工作時間、例假、休息日及休假等勞動條件調整，依同法施行細則第七條第二款及勞動部函釋意旨，尚須取得勞工本人同意，並應依同法施行細則第二十條規定公告周知。
其次，就四週變形工時實施方式而言，其四週內正常工時、每日正常工時上限、每日正常工時合併延長工時上限、例假、休息日排定等之規範為：
(1)四週內正常工作時數為一百六十小時；
(2)分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，故每日正常工時上限為十小時；每日正常工時連同延長工時上限為十二小時；
(3)每二週至少應有二日之例假，不受「勞工每七日中應有一日之休息，作為例假」之限制；每四週內之例假及休息日至少應有八日。
就四週變形工時之例假排定，同法第三十六條第二項第三款既然規定勞工每二週內至少應有二日之例假，而一○五年十二月六日之修法也沒有對四週變形工時做任何調整，而修正理由更載明：「…至第三款所定四週彈性工作時間之例假與現行第三十條之一第一項第三款規定相同，其例假與休息日亦可於例假及休息日總數不減損之前題下彈性調整」，如前所述，即不受「勞工每七日中應有一日之休息，作為例假」之限制，是，依法條文字解釋確實可將例假於二週內彈性調整，進而將二個例假排定在第一週之第一、二日，另二個例假排定在第四週之第六、七日，前二個例假與後二個例假間相距二十四日，於相距二十四日間另排定四天休息日，而雇主又確依同法第三十二條第一項並取得勞工同意配合於該四天休息日加班者，就有可能使勞工連續上班二十四日而不違法，勞動部政務次長廖蕙芳證實，依法條文字確實可讓勞工連上24天班不違法。(註一)
就四週變形工時之例假排定，可不受「勞工每七日應有一日休息，作為例假」之限制，而係「於二週內之例假日總數不減損之前題下彈性調整」，亦有下列判決可參：
(1)台灣桃園地方法院一○二年度簡字第二十七號判決
查，關於「四週變形工時」，亦有說明如下：「4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受第30條第2項至第4項規定之限制。當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時，2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制（《勞基法》第30條之1）。在4週變形工時期間，每日最高正常工時為10小時，超過10小時仍屬加班。正常工時與加班時數合計每日仍不得超過12小時，每週工作總時數最高為70小時，但4 週工作總時數不得超過84×2＝168小時。例假部分，2 週內至少有2 日之休息，作為例假。依此，勞工可能連續工作24日，僅於24之前2日與後2日有例假為休息，例如2月1、2日休息，自2月3日工作至2月26，於2月27、28日始得再休息。」。據上可知，就原告公司所採之「四週彈性（變形）工時」，其勞工必須在2週內至少有2日之休息，而4週之工作總時數不得超過84×2＝168 小時，如此，即屬符合相關規定。
(2)台中高等行政法院九十三年度簡字第二○八號判決
按勞動基準法第三十六條所設「例假」之規定，其立法目的在於勞工因工作一段時間，應有週期性之休息，以維護勞工之權益並兼具提高工作效率意義，…例假部分雖不受同法第三十六條之限制，惟仍應符合同法第三十條之一第一項第三款之規定，勞工於二週內至少有二日之休息。
(3)台中高等行政法院九十五年度簡字第一八七號判決
四、次按勞動基準法第三十六條所設「例假」之規定，其立法目的在於勞工因工作一段時間，應有週期性之休息，以維護勞工之權益並兼具提高工作效率意義，至因行業工作性質特殊，由中央主管機關所指定之行業，並經一定之程序，依同法第三十條之一及第八十四條之一之規定意旨，例假部分雖不受同法第三十六條之限制，惟仍應符合同法第三十條之一第一項第三款之規定，勞工於二週內至少有二日之休息。
(4)最高行政法院九十六年度判字第九九七號判決
上訴人雖係經行政院勞工委員會指定屬於勞動基準法第三十條之一第一項所規定之行業，其工作時間固得變更為二週內至少有二日之休息，作為例假，不受同法第三十六條每七日中至少應有一日之休息之限制，然須雇主經工會或勞工半數以上同意，且該同意仍不得違反前述之「二週內至少有二日之休息，作為例假」之規定，若有違反，參照前揭行政院勞工委員會八十七年九月八日（八七）台勞動二字第○三八二七二號函釋之意旨、仍屬違反同法第三十六條之規定，而應依同法第七十九條第一款之處罰。
謝清風講師於其臉書發文表示：「二、現行勞基法第36條的條文架構，第1項是規定每七日有一個例假與一個休息日；第2項細分為3款，第1款是2週變形，於2週期間內，不得少於2例2休；第2款是8週變形，於8週期間內，不得少於8例8休；第3款是4週變形，於4週期間內，不得少於4例4休。又，勞動部於105年6月29日以勞動條3字第1050131443號令，廢止內政部75年函釋所揭示的七天週期內酌情更動調整的「區間說」，並自同年8月1日起，改採每每任何七天至少應有1天的例假，勞工不得連續工作逾6天的「週期說」。同理，4週變形之每2週內至少應有2天的例假，最多僅得連續工作12天。除非，內政部75年解釋函意旨得以回復，那麼4週變形行業，就可以連續工作達24天之久。」基於下列理由，本文認其所持見解與法有違：
(1)如前所述，四週變形工時之例假排定，可不受「勞工每七日應有一日之休息，作為例假」之限制，亦迭經法院判決在案，而勞動部105年6月29日勞動條3字第1050131443號令廢止內政部75年函釋，係廢止有關「例假於七天週期內酌情更動」之規定，不影響四週變形工時之例假排定，蓋因四週變形工時之例假排定，係「於二週內之例假日總數不減損之前題下彈性調整」，與廢止內政部75年函釋無涉。
(2)於未實施變形工時或實施二週、八週變形工時情形下，例假之排定有其遊戲規則，即「勞工每七日應有一日之休息，作為例假」，而實施四週變形工時情形下，其例假之排定亦有其遊戲規則，即「每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日」，將前者例假排定之遊戲規則硬套在後者，顯然是「竹篙湊菜刀」胡亂拼湊。
(3)勞動基準法第三十六條第一項係規定「勞工每七日應有一日之休息，作為例假」，而同條第二項第三款係規定實施四週變形工時者，「勞工每二週內至少應有二日之例假」，就文字字義而言，「每七日」與「每二週」是明顯不同的，姑且認「每七日」可解為「任何七日」，但不等同「每二週」就可解為「任何二週」，謝講師認：「4週變形之每2週內至少應有2天的例假，最多僅得連續工作12天」，似以跳躍方式將「每二週」解為「任何二週」，未告知其所持理由及邏輯，顯不足取，且等同其認定4週變形工時之例假僅得於「同一週內」調整，與修正理由認4週變形工時之例假得於「二週內」調整有違。
(4)有關原勞動基準法第三十六條所稱例假「七休一」，台灣高等法院郭豫珍法官於投書媒體時表示：「一般所稱「七休一」，解釋上有周期說與區間說兩種可能；前者指七日為一周期，每工作六日就應休息一日。後者則以七日為一區間，至於該區間內，何日休息，則由勞資按產業需要與工作性質，協商決定。本來，《勞基法》第36條規定為「每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」相較於第35條規定「繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。」二者以不同文字規範勞工休息的情形，顯係為區別不同的概念，從法條結構體系解釋，第35條是周期說，第36條則應解釋為區間說。內政部75年的函釋，認為除考量勞工體能的適應與安全外，必要時均得於各該周期內酌情更動，尚屬正確。未料，勞動部於去年廢掉該函示，明令勞工原則上不得連續工作逾六日，以致造成適用僵化而缺乏彈性，無法因應各行業的需要。...為什麼會衍生出如此獨步全球的複雜規定？歸根究柢，是源自於對勞動部所編《國際勞工公約》中譯本的過度解讀。該譯本將1957年「每周休息」第106號公約第6條第1項規定，翻譯成「每工作7天就應享有每周不少於24小時之連續休息時間。」勞權團體及部分司法實務，即據以主張「七休一」應為周期概念，並認為該規定屬強制規定，不得以契約任意變更。然而，審究該條文原文「All persons…shall…be entitled to an uninterrupted weekly rest period comprising not less than 24 hours in the course of each period of seven days.」較確切的翻譯，其實應為「每7日之期間內，應享有至少24小時不被中斷之休息時間。」也就是區間說。」(註二)即郭法官採「區間說」，本人亦採「區間說」（註三），蓋因國際勞工公約原條文並非「All persons…shall…be entitled to an uninterrupted weekly rest period comprising not less than 24 hours in the course of each period of any seven days.」，謝講師竟認同勞動部違法函釋所採「周期說」，並直接套用在四週變形工時之「每二週內至少應有二日之例假」規定，進一步認定「每二週」為「任何二週」，除法釋義不通外，亦殊令人遺憾。
奧修大哲說：「是頭腦－頭腦矇蔽了你的洞察力。頭腦的意思是你的過去、你的記憶、你的偏見、你的制約;所有你被教導、被告知的、被教育的－那些東西形成了障礙。它不讓你清楚的看，它甚至不讓你聽到…頭腦會曲解它。除非你把頭腦放到一邊，否則你無法看。」(註四)我們在學習勞動基準法的過程中，在解釋或運用該法條文時，應審慎提醒自己有無被既定的記憶、偏見、意識形態、習慣制約，以免曲解或誤解法條文義；同時對法令修正過程、背景及理由，也應該全然掌握，否則無法求得正解。此外，不管讀什麼書，上什麼樣的課程，都一定要經過自己大腦深刻、全方位的思考、判斷，所謂「盡信書不如無書」，即在強調讀書要有強烈懷疑的精神，也就是懷疑書的內容「正確性」及「可信度」，在聆聽講師授課、研究學問及探求真理時也該如此，這樣才能推展自己及人類智慧的成長，否則就是讓自己的頭腦成為別人思想的運動場，成為被別人牽著鼻子走的「呆頭牛」。
末者，本文仍要指出，就法律而言，適用四週變形工時制者，雇主將前二週之例假排定於第一週之頭二天，後二週之例假排定於第四週之尾二天，雖完全符合現行法令規定。但就企業管理及考量勞工身心健康而言，前述排班方式確有礙勞工身心健康，也比較不符合勞工之期待。

註一：自由時報，2017-03-21，勞動部證實 4週彈性工時可連上24天不違法
http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/2011785
註二：蘋果日報，2017/03/27，鬆綁工時 看國際怎麼做（郭豫珍）
https://tw.appledaily.com/forum/daily/20170327/37596807/
註三：240-別讓保護勞工之大旗遮蔽眼睛，泯滅理智－解開例假每七日休一日之原始碼，簡文成撰，資料來源：https://goo.gl/vZC5rK
註四：奧修談清靜經(下)，奧修著，李奕廷譯，第271頁，旗開出版社出版

勞資雙贏企管顧問股份有限公司
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感恩企管顧問有限公司 董事長 簡文成 2017.12.04撰擬