(2)台灣台北地方法院95年度勞小上字第10號判決

關於上訴人所指試用期間勞動契約是否為定期勞動契約之性質一節，在我國現行勞動基準法及其施行細則之成文法中並未明文加以規範。

而關於試用期間勞動之法律性質，目前各學說法律見解不一，有認為試用期間為一具有實驗目的之契約，且有別於正式勞動契約，在此見解下則有採預約說、特別契約說者；另一學說則認為試用期間之勞動包含於正式勞動契約中，在此見解下則有停止條件說、解除條件說、解約權保留說等。

據此，試用期間內勞動是否有勞動基準法第九條、第十八條之適用，將因所採認之學說見解不同而異其結果。

原審判決認為兩造間勞動契約定有試用期間，在試用期間內之勞動屬於定期勞動契約之性質。

惟本文認，雇主雖得與勞工約定試用期，然，勞工於試用期間內與雇主已成立勞動契約關係，而勞動契約性質究為定期契約或不定期契約應依勞動基準法第9條來判斷，該條並為強制性規定，且勞動基準法第1條已明文該法以「規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發展」為立法目的，是雇主與勞工所定勞動條件，不得低於該法所定之最低標準。勞基法第9條第1項係規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。

臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」另同法施行細則第6條規定：「本法第九條第一項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：

一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。

二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。

三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。

四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」因此，試用勞工所從事之工作如為繼續性者，雇主應與其簽屬不定期契約而非定期契約。

從而，試用勞工從事繼續性工作者，其勞動契約性質應為不定期契約，依法雇主不得與其約定為定期契約，並有臺北高等行政法院105年訴字第1209號行政判決：「勞動基準法第1條：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。

（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條第6款：「本法用辭定義如左：（略）六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」第9條：「（第1項）勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。

（第2項）定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。

（第3項）前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」…2.本件首應釐清者，涉案之勞動契約約訂之工作性質為何？若為臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；若為有繼續性工作應為不定期契約（即不得約定為定期契約）；經查，該工作為從事商品開發助理工作，性質上具有繼續性，且為不定期之持續性工作，其勞動契約應為不定期契約，依法不得約定為定期契約。」可參。

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本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載

圖/ Freepik.com

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