在外送員契約屬性爭議中，其中有趣的是，有論者認為「新創產業不宜以過時的勞動法令加以規範」；然而，爾等卻多認可業者主張之「承攬關係」，殊不知「承攬」尚可追溯至「羅馬法」，豈不更為陳舊？縱單以我國立法例來看，「承攬」規範於民國18年5月23日公布之民法中，而勞動基準法則遲至73年7月30日始公布，就公布日期來看，勞動基準法反倒與「新創產業」接近些。

因此，「新創產業」、「勞動基準法是否陳舊」與「是否適用勞動基準法」間並無必然的關聯，主張「新創產業不宜以過時的勞動法令加以規範」者，充其量是混淆視聽。

再從另一個角度觀察，外送平台其實與早已在台多年的網路購物模式相去不遠，均係透過平台業者下單，並送貨到府，只不過運送時間較短而己；若從餐飲業的角度出發，也不過是將便當店的外送業務外包而已，即不「新」，也不「創」。

在民事法律關係中，自有私法自治原則之適用，即契約當事人可自由決定契約的內容及類型，這不論在「新創產業」或「夕陽產業」都一樣；然而，法律不允許「掛羊頭賣狗肉」，如雇主明明對勞工有「從屬性之指揮、監督」，卻假借「承攬」的外觀，以規避各種勞動法令上的責任。

在民事法院（如：最高法院81年台上字347號判決）及行政法院（如：最高行政法院100年判字2117號判決）間，就勞動契約之認定判準雖略有不同，然大體上，對從屬性之認定有四個判準：

1、人格上從屬性：即勞工在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受考核、訓練、懲戒或制裁之義務。

2、親自履行：即勞工必須親自完成工作，不得使用代理人。

3、經濟上從屬性：即勞工並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

4、組織上從屬性：即勞工納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。

而最高法院81年台上字347號判決更指出：「基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」

從上面4個判準可以看出，在判斷上著重的是「履約狀況」，也就是勞工在提供勞務時，雇主與勞工的互動究竟是上對下？還是平等相待？而這需從各種面向去觀察。如：

1、人格上從屬性
外送平台若對外送員的送餐方式或過程有較細緻的規定，如：不可帶著小孩送餐、應穿著制服、應使用有平台業者MARK的保溫箱、不得同時擔任其他外送平台外送員、依違規情節停止或減少派單、甚至終止契約等，均為人格上從屬性之特徵；另，有關各該從屬性之有無，並非例示均應具備，而係就具體個案綜合判斷。

在承攬契約中，僅需要契約中之承攬人交付成果予定作人即可，至於完成之過程、方法等，在所不問。

2、親自履行
若外送平台要求應要登記之外送員親自送餐，而不允許外送員接單後，再分派予其他人代為送餐，則具有從屬性。
在承攬契約中，僅需要契約中之承攬人交付成果予定作人即可，至於成果究係由何人完成，在所不問。

3、經濟上從屬性
首先，外送平台業者多以「外送員無固定薪資，而係按單計費」作為屬承攬契約的理由；然而，勞動基準法中尚有「按件計酬」之計薪類型，故單以此作為承攬契約之理據，實在過於薄弱。

外送員送餐時，幾乎都是以平台名義，而非以個人名義，且APP亦不允許消費者挑選外送員，故外送員不可能是為自己營業而勞動。

在法院見解中，曾有勞務提供者獲取報酬佔比達70%者，被認定為無經濟上從屬性的案例，但此種案例類型多係房仲業，其服務費動輒數十萬元，每單通常數十元至100餘元不等的外送員，是否仍採相同標準，不無疑問（言下之意，縱外送員抽成達70%，每單報酬仍不過數十元，換算時薪並不高；但平台業者仍能藉由網路大獲取大量訂單，從而受有高額利潤）。

4、組織上從屬性
就目前的資訊來看，外送員在組織上從屬性似較為薄弱，但由系統派單，並由服務專員協助處理客訴等，仍有認定具組織從屬性之空間。

就目前流出的資訊來看，外送平台與外送員間，具有「人格上從屬性」、「親自履行」及「經濟上從屬性」應無疑問，再依最高法院81年台上字347號判決之見解：「基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」，從而應屬「勞動關係」。

這大律師顯然未能理解何謂「留職停薪」

名為節金就一定不是工資？

本文由 鄧力瑋老師 授權轉載文

圖／freepik

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