雖說主管機關已做出此函釋，但是，法院在裁判事件時，雖然不該不參酌主管機關的說明，但仍得依據法律表示其自身見解，獨立行使其職權而不受行政機關解釋所拘束（大法官釋字216號），會如此提到是因為以下判決，臺灣高等法院臺南分院104年勞上字第 17 號民事判決：

「由勞動基準法第12條第1項第6款規定，可知曠工6日無須繼續，且『1個月內曠工達6日』之『1個月』亦非連續計算『月』，因僅『1個月』，故勞動基準法第12條第1項第6款所稱『1個月內曠工達6日』，應適用民法第123條第2項所規定『月或年非連續計算者，每月為30日，每年為365日』，即以自然計算法計算，應可認定。

前開勞工委員會函釋認所稱「1個月」應以「首次曠工事實發生之日起」依曆計算1個月，應非指依曆法計算法計算，否則應不致有「首次曠工事實發生之日起」計算之結論，而應係自該月1日至月之末日，始係依曆法計算法計算；縱認前開函釋係指依曆法計算法計算，亦核與前開民法第123條規定意旨不符而不可採。」

法院對於採依日或30天作為計算期間的重點於「曠職」此行為，而勞委會（現勞動部）函釋則著重於「提供勞務義務」，兩者見解顯有差異，然因曠職而產生之懲戒解僱，應是勞工未盡其勞務義務，已達違反勞動契約情節重大，使雇主無法再繼續雙方契約下始得發動，且由於該行為屬於確定事實，故獨立於勞基法第12條第1項第4款之外，其重點仍應屬於勞工未履行其契約義務，即未提供勞務始遭解僱；故高院見解採「曠職」行為無須連續，而應以30日作為期間，確實與我過往之想法不同，而本案資方顯然就亦有其他見解，所以一路至最高法院，最高法院 106 年台上字第 2649 號民事判決：

「次按勞動基準法第12條第1項第6款規定，勞工無正當理由1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。

又民法第121條第2項前段規定，期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年，與起算日相當日之前一日，為期間之末日。

第123條第1項規定，稱月或年者，依曆計算。勞務提供係勞動者之主要義務，具有繼續性，自應依上開規定計算所稱之『1個月』。

被上訴人於100年12月5、21、26、28、30日，及101年1月4日共曠工6日，為原審認定之事實。自被上訴人曠工始日100年12月5日起算1個月，其末日為101年1月4日。果爾，被上訴人1個月內既曠工6日，倘無正當理由，能否謂上訴人不得據之終止兩造間之勞動契約，即滋疑問。」

最高法院對於曠職之認定與主管機關函釋相同，仍是以勞務義務具備繼續性，故應以曆日進行一個月的認定，而由於有本案勞工曠職期間跨月，並無法直接認定曆日應為30日或31日，故其曆日計算應採民法第121條第2項：

「期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日。」

本案勞工係於12月5日、21日、26日、28日、30日與次年1月4日曠職，要計算1個月內有無達曠職6日，故其期間為1個月，又該期間不是月之起始日（1日），故以起算日相當之日（5日）的前一日（4日）作為末日（民法第121條第2項），故其一個月的起訖時間為12月5日至次年1月4日，本案勞工剛好於一個月內曠職6日，經最高院發還重審，全案前後歷經三年後勞工確認僱傭關係存在敗訴。

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本文由 楊朝崴​ 授權轉載。

圖片來源：freepik

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