無故曠職六日雇主得予解僱，但一個月可能為28日、29日、30日或31日，此處所稱一個月究竟為幾日？｜楊朝崴專欄
勞動基準法第12條第1項第6款明文規範，勞工一個月內無故曠職六日，雇主得予以懲戒解僱，但一個月可能為28日、29日、30日或31日，此處所稱一個月究竟為幾日？法勞基法內並無明文闡明，復依據同法第1條：
「本法未規定者，適用其他法律之規定。」
有鑑於勞基法為民法特別法，勞基法既然無答案，平應於民法中尋求解答，依民法第123條：
「稱月或年者，依曆計算。
月或年非連續計算者，每月為三十日，每年為三百六十五日。」
查民法第123條之立法理由已明定，實務中多有以月、年作為約定期間，惟每月及每年日數皆不相等，故本訂定之目的即使其明確，以免紛爭。
而有二種解釋方式，係因在交易上，依曆計算較為方便，故本條第1項即採依曆計算規範。
但如工期之計算，因期間或有休息穿插而非連續，但實務上工資仍慣按固定月發給，此時工期與薪資將有矛盾產生，為解決此問題，故直接假定一個月為30日，無論該期間勞務提供是否有逾30日或少於30日，皆以30日作為約定薪資。
準此，就民法第123條之立法意旨所示，難以連續計算者，始得以固定30日作為計算，上開範例即工作期間與以月計薪方式衝突，若仍維持依曆計算，會導致月薪每月不等，而導致紛擾進而喪失立法本意（規定明確，以免滋生疑義），故將概念轉變為每月為30日之概念，以作為計算薪資之依據（因此才會導出月薪÷30=日薪），但如平均工資係前六個月薪資總額平均，因屬於「連續計算」六個月薪資，故係採前六個月日工資總額÷6個月實際日數而不會直接以六個月工資總額薪資總額÷6個月（參照行政院勞工委員會（86）台勞動二字第 052675 號函）。那麼，勞工在一個月內曠職6次，應屬於可連續或不可連續計算呢？
勞動契約屬於雙務契約，只要契約仍然存續勞資雙方就互相負擔債務，當勞工未履行自己的債務（提供勞務義務）雇主亦能拒絕履行自己的債務（給付工資義務），勞工於契約內持續提供勞務，是其勞動契約的主要義務，而勞基法第12條第1項第6款則是勞工違反上開義務時，雇主得採用之最嚴重懲戒方式，重點應在於勞工違反「提供勞務之義務」，且「提供勞務之義務」係具備連續性，故計算曠職期間應採民法123條第1項依曆計算，此看法亦同行政院勞工委員會民國 88 年 11 月 18 日（88）台勞資二字第 0048187 號函釋：
「查勞動基準法第十二條第項第六款規定，勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止勞動契約。
按勞務提供係勞動者之主要義務，且勞務提供具有繼續性，而依民法第一百二十三條規定：『稱月或年者，依曆計算。』是以，本案所稱『一個月』應以首次曠工事實發生之日起依曆計算一個月。至「一個月」期間之終止應依民法第一百二十一條規定辦理。」
雖說主管機關已做出此函釋，但是，法院在裁判事件時，雖然不該不參酌主管機關的說明，但仍得依據法律表示其自身見解，獨立行使其職權而不受行政機關解釋所拘束（大法官釋字216號），會如此提到是因為以下判決，臺灣高等法院臺南分院104年勞上字第 17 號民事判決：
「由勞動基準法第12條第1項第6款規定，可知曠工6日無須繼續，且『1個月內曠工達6日』之『1個月』亦非連續計算『月』，因僅『1個月』，故勞動基準法第12條第1項第6款所稱『1個月內曠工達6日』，應適用民法第123條第2項所規定『月或年非連續計算者，每月為30日，每年為365日』，即以自然計算法計算，應可認定。
前開勞工委員會函釋認所稱「1個月」應以「首次曠工事實發生之日起」依曆計算1個月，應非指依曆法計算法計算，否則應不致有「首次曠工事實發生之日起」計算之結論，而應係自該月1日至月之末日，始係依曆法計算法計算；縱認前開函釋係指依曆法計算法計算，亦核與前開民法第123條規定意旨不符而不可採。」
法院對於採依日或30天作為計算期間的重點於「曠職」此行為，而勞委會（現勞動部）函釋則著重於「提供勞務義務」，兩者見解顯有差異，然因曠職而產生之懲戒解僱，應是勞工未盡其勞務義務，已達違反勞動契約情節重大，使雇主無法再繼續雙方契約下始得發動，且由於該行為屬於確定事實，故獨立於勞基法第12條第1項第4款之外，其重點仍應屬於勞工未履行其契約義務，即未提供勞務始遭解僱；故高院見解採「曠職」行為無須連續，而應以30日作為期間，確實與我過往之想法不同，而本案資方顯然就亦有其他見解，所以一路至最高法院，最高法院 106 年台上字第 2649 號民事判決：
「次按勞動基準法第12條第1項第6款規定，勞工無正當理由1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。
又民法第121條第2項前段規定，期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年，與起算日相當日之前一日，為期間之末日。
第123條第1項規定，稱月或年者，依曆計算。勞務提供係勞動者之主要義務，具有繼續性，自應依上開規定計算所稱之『1個月』。
被上訴人於100年12月5、21、26、28、30日，及101年1月4日共曠工6日，為原審認定之事實。自被上訴人曠工始日100年12月5日起算1個月，其末日為101年1月4日。果爾，被上訴人1個月內既曠工6日，倘無正當理由，能否謂上訴人不得據之終止兩造間之勞動契約，即滋疑問。」
最高法院對於曠職之認定與主管機關函釋相同，仍是以勞務義務具備繼續性，故應以曆日進行一個月的認定，而由於有本案勞工曠職期間跨月，並無法直接認定曆日應為30日或31日，故其曆日計算應採民法第121條第2項：
「期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日。」
本案勞工係於12月5日、21日、26日、28日、30日與次年1月4日曠職，要計算1個月內有無達曠職6日，故其期間為1個月，又該期間不是月之起始日（1日），故以起算日相當之日（5日）的前一日（4日）作為末日（民法第121條第2項），故其一個月的起訖時間為12月5日至次年1月4日，本案勞工剛好於一個月內曠職6日，經最高院發還重審，全案前後歷經三年後勞工確認僱傭關係存在敗訴。
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本文由 楊朝崴 授權轉載。
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