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無故曠職六日雇主得予解僱,但一個月可能為28日、29日、30日或31日,此處所稱一個月究竟為幾日?|楊朝崴專欄

無故曠職六日雇主得予解僱,但一個月可能為28日、29日、30日或31日,此處所稱一個月究竟為幾日?|楊朝崴專欄-HR

 

勞動基準法第12條第1項第6款明文規範,勞工一個月內無故曠職六日,雇主得予以懲戒解僱,但一個月可能為28日、29日、30日或31日,此處所稱一個月究竟為幾日?法勞基法內並無明文闡明,復依據同法第1條:

「本法未規定者,適用其他法律之規定。」

 

有鑑於勞基法為民法特別法,勞基法既然無答案,平應於民法中尋求解答,依民法第123條:

「稱月或年者,依曆計算。
月或年非連續計算者,每月為三十日,每年為三百六十五日。」

查民法第123條之立法理由已明定,實務中多有以月、年作為約定期間,惟每月及每年日數皆不相等,故本訂定之目的即使其明確,以免紛爭。

 

而有二種解釋方式,係因在交易上,依曆計算較為方便,故本條第1項即採依曆計算規範。

但如工期之計算,因期間或有休息穿插而非連續,但實務上工資仍慣按固定月發給,此時工期與薪資將有矛盾產生,為解決此問題,故直接假定一個月為30日,無論該期間勞務提供是否有逾30日或少於30日,皆以30日作為約定薪資。

 

準此,就民法第123條之立法意旨所示,難以連續計算者,始得以固定30日作為計算,上開範例即工作期間與以月計薪方式衝突,若仍維持依曆計算,會導致月薪每月不等,而導致紛擾進而喪失立法本意(規定明確,以免滋生疑義),故將概念轉變為每月為30日之概念,以作為計算薪資之依據(因此才會導出月薪÷30=日薪),但如平均工資係前六個月薪資總額平均,因屬於「連續計算」六個月薪資,故係採前六個月日工資總額÷6個月實際日數而不會直接以六個月工資總額薪資總額÷6個月(參照行政院勞工委員會(86)台勞動二字第 052675 號函)。那麼,勞工在一個月內曠職6次,應屬於可連續或不可連續計算呢?

 

勞動契約屬於雙務契約,只要契約仍然存續勞資雙方就互相負擔債務,當勞工未履行自己的債務(提供勞務義務)雇主亦能拒絕履行自己的債務(給付工資義務),勞工於契約內持續提供勞務,是其勞動契約的主要義務,而勞基法第12條第1項第6款則是勞工違反上開義務時,雇主得採用之最嚴重懲戒方式,重點應在於勞工違反「提供勞務之義務」,且「提供勞務之義務」係具備連續性,故計算曠職期間應採民法123條第1項依曆計算,此看法亦同行政院勞工委員會民國 88 年 11 月 18 日(88)台勞資二字第 0048187 號函釋:

「查勞動基準法第十二條第項第六款規定,勞工無正當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日者,雇主得不經預告終止勞動契約。

按勞務提供係勞動者之主要義務,且勞務提供具有繼續性,而依民法第一百二十三條規定:『稱月或年者,依曆計算。』是以,本案所稱『一個月』應以首次曠工事實發生之日起依曆計算一個月。至「一個月」期間之終止應依民法第一百二十一條規定辦理。」

 

雖說主管機關已做出此函釋,但是,法院在裁判事件時,雖然不該不參酌主管機關的說明,但仍得依據法律表示其自身見解,獨立行使其職權而不受行政機關解釋所拘束(大法官釋字216號),會如此提到是因為以下判決,臺灣高等法院臺南分院104年勞上字第 17 號民事判決:

「由勞動基準法第12條第1項第6款規定,可知曠工6日無須繼續,且『1個月內曠工達6日』之『1個月』亦非連續計算『月』,因僅『1個月』,故勞動基準法第12條第1項第6款所稱『1個月內曠工達6日』,應適用民法第123條第2項所規定『月或年非連續計算者,每月為30日,每年為365日』,即以自然計算法計算,應可認定。

 

前開勞工委員會函釋認所稱「1個月」應以「首次曠工事實發生之日起」依曆計算1個月,應非指依曆法計算法計算,否則應不致有「首次曠工事實發生之日起」計算之結論,而應係自該月1日至月之末日,始係依曆法計算法計算;縱認前開函釋係指依曆法計算法計算,亦核與前開民法第123條規定意旨不符而不可採。」

 

法院對於採依日或30天作為計算期間的重點於「曠職」此行為,而勞委會(現勞動部)函釋則著重於「提供勞務義務」,兩者見解顯有差異,然因曠職而產生之懲戒解僱,應是勞工未盡其勞務義務,已達違反勞動契約情節重大,使雇主無法再繼續雙方契約下始得發動,且由於該行為屬於確定事實,故獨立於勞基法第12條第1項第4款之外,其重點仍應屬於勞工未履行其契約義務,即未提供勞務始遭解僱;故高院見解採「曠職」行為無須連續,而應以30日作為期間,確實與我過往之想法不同,而本案資方顯然就亦有其他見解,所以一路至最高法院,最高法院 106 年台上字第 2649 號民事判決:

「次按勞動基準法第12條第1項第6款規定,勞工無正當理由1個月內曠工達6日者,雇主得不經預告終止契約。

又民法第121條第2項前段規定,期間不以星期、月或年之始日起算者,以最後之星期、月或年,與起算日相當日之前一日,為期間之末日。

第123條第1項規定,稱月或年者,依曆計算。勞務提供係勞動者之主要義務,具有繼續性,自應依上開規定計算所稱之『1個月』。

被上訴人於100年12月5、21、26、28、30日,及101年1月4日共曠工6日,為原審認定之事實。自被上訴人曠工始日100年12月5日起算1個月,其末日為101年1月4日。果爾,被上訴人1個月內既曠工6日,倘無正當理由,能否謂上訴人不得據之終止兩造間之勞動契約,即滋疑問。」

 

最高法院對於曠職之認定與主管機關函釋相同,仍是以勞務義務具備繼續性,故應以曆日進行一個月的認定,而由於有本案勞工曠職期間跨月,並無法直接認定曆日應為30日或31日,故其曆日計算應採民法第121條第2項:

「期間不以星期、月或年之始日起算者,以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日,為期間之末日。但以月或年定期間,於最後之月,無相當日者,以其月之末日,為期間之末日。」

 

本案勞工係於12月5日、21日、26日、28日、30日與次年1月4日曠職,要計算1個月內有無達曠職6日,故其期間為1個月,又該期間不是月之起始日(1日),故以起算日相當之日(5日)的前一日(4日)作為末日(民法第121條第2項),故其一個月的起訖時間為12月5日至次年1月4日,本案勞工剛好於一個月內曠職6日,經最高院發還重審,全案前後歷經三年後勞工確認僱傭關係存在敗訴。

 

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本文由 楊朝崴​ 授權轉載。

圖片來源:freepik


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