三、然而，若依前開實務見解，即可能導致雇主行使終止權時早已超過勞動基準法第12條第2項所定知悉時起算30日之除斥期間，則雇主究應如何處理？

（一）按行政院勞工委員會98年8月3日勞資2字第0980126232號函釋略以：「二、勞動基準法第13條屬強行禁止規定，勞工雖有第12條第1項所定情事，惟於勞工產假或職業災害醫療期間，雇主仍不得終止契約。至於第12條第2項所定期間，俟該產假或職業災害醫療期間屆滿後，前後合併計算。」

（二）次按臺灣高等法院高雄分院 103 年勞上更（一）字第1號民事判決除援引前揭函示更明揭：「又勞工受職業災害之醫療期間，有時可達數月或1年以上，於此情形，如謂雇主終止勞動契約之權利於勞工醫療期間即已罹於除斥期間，而不得終止，則對雇主顯不公平，故應認俟勞工醫療期間屆滿後，再將前後所經過的時日合併計算，較為合理。」

（三）小結：雇主若已取得合法終止契約之權利，雖受勞動基準法第13條強制規定之限制，但產假停止工作及職業災害醫療期間並「不會」計入勞動基準法第12條第2項所定30日除斥期間，而是待產假結束或職業災害醫療期間屆滿後，雇主終止契約之權利可行使之情況，再將之前「自雇主知悉有勞動基準法第12條第1項第1、2、4、5、6款起至產假或職業災害醫療開始前之期間」合併計算除斥期間。

〔宇恒叮嚀〕

一、受限於勞動基準法第13條之強制規定，雇主當應於產假結束或職業災害醫療期間屆滿後，再行使契約終止權利。然為避免爭議，建議仍可先提前預告「勞工已有符合勞動基準法第12條第1項所列情事，惟慮及同法第13條限制解僱權行使之強制規範，故實際執行則待產假結束或職業災害醫療終止後，再行作出終止契約之意思表示」等語。另請切記「產假結束或職業災害醫療期間屆滿後之期間」與「自雇主知悉有勞動基準法第12條第1項第1、2、4、5、6款起，至產假或職業災害醫療開始前之期間」合計仍不得超過30日。

二、此外，各位人資夥伴在蒐集相關事證後，縱使認定情節已該當勞基法解僱事由，亦可先行與勞工協商，力求達成合意終止契約之機會，蓋此時基於雙方合意而終止契約，即不受勞動基準法第13條之限制（行政院勞工委員會89年8月24日台勞資二字第0034199號函、最高法院96年度台上字第2088號民事判決意旨參照），但務必留意不得以誘導或脅迫的方式使勞工同意終止，否則反而因小失大唷！。

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本文由 沈以軒律師 授權轉載。

圖片來源：freepik

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