『曹新南專欄』試用期被解僱有沒有資遣費?
一、可否訂定試用期?
可以。
勞基法並無試用期的規範,而因為一般企業雇主在僱用新進員工時,只針對該員工的學經歷在面試時,採取形式上的審查,但未必能真正瞭解該名員工是否能勝任工作。
因此,在不違背契約誠信原則下,在正式締結勞動契約前先行約定試用期間,並不違法。並不是因為勞基法沒有試用期,就表示雙方不能約定試用。
可以參考勞動部前身勞委會的函釋:
二、訂了試用期算是勞基法的僱傭關係嗎?
是,仍適用勞基法。
有一說試用期間是「屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段」,與「正式勞動契約」不同;另有一說是試用期間與一般勞動契約並無不同,因為民法允許雙方基於契約自由精神訂定試用契約,但不管哪一說法,不表示這就不是僱傭關係。
從勞基法第二條關於勞動契約的認定,及主管機關與法院的見解,約定試用期仍屬僱傭關係,當然適用勞動基準法。
三、通過試用後,試用期年資算不算?
要算!
內政部民國 74 年 09 月 09 日(74)台內勞字第 344222 號函規定:「勞動基準法施行細則第五條規定:勞工工作年資自受僱當日起算。故勞工於試用期間屆滿,經雇主予以留用,其試用期間年資應併入工作年資內計算。」
四、試用不通過,有資遣費嗎?
這部分,行政機關與司法機關的見解有些不一致。
(一)行政主管機關見解
勞動部認為若符合勞基法第11條規定,要給資遣費。
勞動部一貫的主張,都是認為試用期與一般勞動契約並無差異,所以若是雇主要結束試用,終止契約,仍該回到勞基法,如果是屬於勞基法第11條資遣相關規定,例如第11條第5款不能勝任工作,就有資遣費,當然,如果是用12條解僱的,就沒有資遣費。
可參上述函釋說明:「惟於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」
勞基法契約終止的各狀況,可以參考我這一篇文章
(二)司法機關判決
多數法院見解認為不用。
目前多數法院見解認為,試用期間約定具有「附保留終止權」之法律性質,也就是雙方約定好,賦予雙方(雇主)較寬鬆的解除契約的權利。
既然允許雙方可以較寬鬆的解除勞動契約,就不受勞基法第11、12等條的約束,只要沒有權利濫用的情形,雙方任一方都可以不依勞基法而解除契約。而既然不是依勞基法各條解除契約的,自然也就沒有相應的資遣費。