『曹新南專欄』員工犯錯，是要資遣還是直接解僱?
這兩天，有個公司問我這個問題，他們有個員工，配合度很低，老是犯錯，而且溝通過很多次，都不願意改善，造成公司很大的困擾，想要和員工解除勞動契約，不知道如何做才能合法。
公司考量引用的法條有兩個：
一是勞基法第12條第一項第四款：「違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」
這是可以不經預告解除勞動契約，所以沒有預告期，也沒有資遣費。
另一是勞基法第11條第五款：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
這是需要預告，要付資遣費，另要開立非自願離職證明可以領取失業給付用的。
這兩個條款最大的差異，就是有沒有資遣費，不過還有幾個要注意的點。
一、懲戒解僱 (勞基法第12條第一項第四款)
首先，能否認為員工違反勞動契約或工作規則，「情節重大」直接開除呢？ 這樣還不用付資遣費。
問題是，甚麼是「情節重大」？
法院認為，這是一個不確定的法律概念，要依照勞工違規的情形、次數、故意或過失、年資等等等綜合評量，這裡是主要的攻防焦點。
例如，員工只是犯一次無心的小錯，也對公司不造成影響，這時公司用12-1-4解僱就可能違法。
但是，假設是在油氣重地抽菸，即使是只有一次，也可能被認定是合法解僱。
懲戒解僱最經典的應該是這個判決，之後的判決也都會引用
最高法院95年度台上字第2465號民事判決：
所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之『情節重大』之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。
https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?id=TPSV%2C95%2C%E5%8F%B0%E4%B8%8A%2C2465%2C20061109&ty=JD
懲戒解僱除了情節重大之外，還必須符合「解僱最後手段性原則」，也就是說，雇主已經用盡一切手段，都沒有辦法改善，雙方的關係已經回不去了，才有機會合法解僱，相對的困難度較高。
二、不能勝任工作資遣 (勞基法第11條第五款)
實務上，若是公司願意付資遣費，通常是比較有機會和平解決。不過，即使是要付資遣費，還是可能違法資遣，主要仍是要看有沒有符合勞基法第11條各款，其中，第五款的不能勝任，還是要解釋一下。
不能勝任，包含了客觀上的能力不足，也包含了主觀上的能為而不為。也就是說，如果能力不足沒辦法勝任工作是符合的，而如果勞工能力符合，但是不願意做，態度消極，這樣也符合勞基法第11條第五款的資遣標準。
主觀上的能為而不為，資遣合法判決 : 臺灣高等法院 103 年勞上字第 30 號民事判決
很多雇主與人資對這點非常有意見，明明就是勞工工作態度差，不願意配合，明明都是勞工的問題，為何不能用12條懲戒解僱，而仍然要給予資遣呢？
這涉及到勞基法第11條的立法目的，這一條主要是經濟性解僱，第五款不能勝任，表示勞工不管是在客觀上或是主觀上，都無法達到原本雇主聘僱勞工的經濟性目的，所以仍是要給予資遣。
同時，這一款同樣也有『解僱最後手段性原則』的適用。
相關的判決很多，如最高法院 98 年台上字第 1088 號民事判決
按勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之
經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止
勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。
https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?id=TPSV%2C98%2C%E5%8F%B0%E4%B8%8A%2C1088%2C20090618&ty=JD
