【宇恒週報】從「曠職」頻率談懲戒解僱要件|沈以軒專欄
二、「一個月內曠工達六日」之「一個月內」期間如何計算?
勞基法並未對此「一個月內」明確定義,按勞基法第1條:「本法未規定者,適用其他法律之規定。」,原則上應回歸於民法之規範。然而民法對於一個月之規範,有自然計算法(民法123第2項,即每月30日)與曆法計算法(民法第123條第1項,即依曆計算)之不同;而近來司法機關實務已與行政機關立場趨向一致,茲分述如下:
(一)行政機關之見解
行政院勞工委員會88年11月18日(88)台勞資二字第0048187號函釋:「按勞務提供係勞動者之主要義務,且勞務提供具有繼續性,而依民法第一百二十三條規定:『稱月或年者,依曆計算。』是以,本案所稱『一個月』應以首次曠工事實發生之日起依曆計算一個月。至『一個月』期間之終止應依民法第一百二十一條規定辦理。」
行政機關係以勞動契約之性質作為解釋之基礎,基於勞動契約屬於一個持續不間斷的契約,勞工於契約期間需持續不斷地提供勞務,因此關於「一個月」之認定,自應採民法第123條第1項之「依曆」計算,而非同法第2項以「每月為三十日」計算。
至於「一個月」的起算始點,則應以「首次曠工事實發生之日」起算;並按民法第121條規定,以最後月與起算日相當日之前一日,作為期間之末日。
以附表例按12/30起算而言,一個月之起算日相當日為1/30,故以1/29為「一個月」之最末日。
(二)司法機關之見解
最高法院 106 年台上字第 2649 號民事判決:
「按勞動基準法第12條第1項第6款規定,勞工無正當理由1個月內曠工達6日者,雇主得不經預告終止契約。
又民法第121條第2項前段規定,期間不以星期、月或年之始日起算者,以最後之星期、月或年,與起算日相當日之前一日,為期間之末日。
第123條第1項規定,稱月或年者,依曆計算。勞務提供係勞動者之主要義務,具有繼續性,自應依上開規定計算所稱之『1個月』。」
此案在下級審雖曾有不同見解,但經上訴至最高法院後,最高法院揭示之見解業與行政機關函釋相同,即勞務提供具備繼續性,因此勞工曠職時,仍應自其曠職之日起,採曆法計算法,依曆計算一個月;並按民法第121條計算期間末日。