▲勞工無法出勤私自請人代班之實務爭議解析？圖片來源：freepik，經編輯後製。

文／沈以軒律師

在勞動實務中，偶見部份勞工為迴避請假所致之考績、全勤等不利處分，轉而未經雇主同意，私下請託他人協助代班；而雇主基於部份職務特性監督不易（如百貨專櫃、或事業場所外之工作），未必可輕易覺察勞工之請託代班情事。

雖然私自請託代班，非必定對雇主經營利益造成實質損害，然其法律效果與風險如何？雇主獲知代班情事後，是否得予以懲戒、甚至解僱？即為本期週報欲討論處，茲分述如下：

一、勞工能否私自使第三人代服勞務？

遍查勞基法，的確未有「勞工請第三人代服勞務」之限制規範。惟有關勞動條件、勞資關係之規範，實散落於不同法律層面之中，非以勞基法為唯一規範；勞基法未規定者，應適用其他法律規定（勞基法第1條第1項、最高法院86年台上字第3333號民事判決參照）。又查勞動契約之性質，係當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約（制定而未實施之勞動契約法第1條參照）；其本質實為以民法僱傭契約為上位概念發展而成之契約，故勞基法所未規定者，自得回歸民法予以審視其權利義務：

民法第484條第1項：「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。」

從上位階之民法規範可知，僱傭契約具備「勞務專屬性」；是以屬於下位之勞動契約自應一併具備之。故雇主禁止勞工未經同意使第三人代服勞務，當屬合乎法理要求，退步言之，縱使雇主未明文禁止，勞工亦不得在未經雇主同意前提下自行找第三人代服勞務。相對而言，基於「專屬性」，勞工倘因故不克出勤提供勞務，除應依法排休或請假外，也無尋找第三人以填補人力缺口之義務。（雇主要求勞工請假須自覓代理人以代服勞務，則另有規避加班費與請假權利行使條件等問題，不在本文探討範圍）

二、勞工使第三人代服勞務之雇主風險

勞工使第三人代服勞務，基於勞務品質難為雇主所掌握，有造成雇主損失或增加經營成本之可能。而基於勞基法所課予雇主之各種義務（如置備出勤紀錄、工資給付、一例一休……等），多須透過勞工配合覈實紀錄出勤作為依據；倘勞工使第三人代服勞務、提供與實際出勤狀況不符之出勤紀錄（如甲私自請乙出勤、紀錄為甲之正常出勤），則雇主無從知悉勞工實際提供勞務之事實狀況，極有可能憑藉不實資訊，導致錯誤之紀錄與給付（例如短計乙之工時與加班費），而有違反法令規定之虞。

三、雇主得否依勞工使第三人代服勞務而予以解僱？

按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。而判斷是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。

倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧企業管理紀律之維護（最高法院105年度台上字第1894號判決參照）。