【宇恒週報】診斷證明書所示須休養期間，職災勞工是否均可執此申請公傷病假，並且領取工資補償？
（三）臺灣高等法院臺中分院107年度勞上字第30號民事判決
「勞工於職災傷害治療期間，如其工作無礙於必要之醫療，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務。另勞工因健康因素，不適應原有工作時，依職業安全衛生法第21條規定，雇主有予以醫療，及變更作業場所、更換工作、縮短工作時間及為其他適當措施之法定義務。是以勞工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作及提供適當之措施後，已無礙於職災傷害之醫療者，勞工即應依雇主之指示提供勞務。蓋勞工醫療終止，如已堪任原有工作，或已經雇主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務之義務，僅得以請假方式繼續接受復健，勞工如拒絕提供勞務，本身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障。因此，勞工如無正當理由而有連續曠職三日之情形，雖於職災傷害復健期間，雇主仍得依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，此乃因職災傷害復健期間內，勞工所為之惡意行為，應不在勞動基準法第13條前段及職業災害勞工保護法第23條規定之保護範圍之故。
……上訴人於105年11月28日實施肩峰成形修補手術，術後休養3至4個月可工作，其休養至106年4月30日，足以從事一般工作，已如前述，故客觀上足認上訴人於106年4月30日已具有工作能力；且被上訴人亦有向上訴人表示可調整其從事如接聽電話等較輕便工作，故堪認上訴人於106年5月間應能回到被上訴人醫院從事照顧服務員工作，至多僅是上訴人須繼續復健時，被上訴人應給予公傷病假而已，而非上訴人自行認定其仍在公傷病治療期間，因而得拒不到職工作。……上訴人若不同意被上訴人之給假認定及復職要求，應循內部申訴程序處理，而非對復職要求置之不理，拒不返院工作，故其於106年5月10日下午之後繼續曠工3日未到職，係屬無正當理由。被上訴人因此於106年5月15日發函通知上訴人終止兩造之僱傭關係，核與勞動基準法第12條第1項第6款之規定相符，是以兩造間之僱傭契約，即經被上訴人為合法終止。
上訴人已經勞保局於106年7月18日以保職簡字第106021104053號函認定其休養至106年4月30日足以從事一般工作，且被上訴人已表示可調整上訴人之工作內容，均如前述。則上訴人自106年5月1日起，已無勞動基準法第59條第2款之勞工在醫療中不能工作之情事，故上訴人所能請求之工資補償，僅能計算至106年4月30日為止」。
（四）自上開實務見解可知，職災勞工醫療期間被認定為「惡意行為」的類型包含
- 未遵醫囑休養或繼續復健，甚至擅自從事將加劇原有傷病之活動，致未能痊癒或延長醫療期間；
- 勞工於職災傷害醫療期間，仍堪任原有工作，或經雇主合法調整其工作及提供適當之措施後，無正當理由而拒絕提供勞務者。
此時即有高度可能被認定脫離勞基法第13條解僱禁止、第59條第2款工資補償保障之列，縱使勞工得出具已載列須休養期間之診斷證明書。
三、建議
對雇主而言，為判斷職災後勞工是否堪任原工作，或仍有從事其他輕便工作之能力，建議偕同勞工至經中央衛生主管機關評鑑核定之醫學中心或區域醫院之職業醫學門診診斷，進行復工評估（若未獲置理，雇主亦得主動向地方主管機關申請勞資爭議調解程序），並就醫生復工評估結果，與勞工協商工作內容，促請履行提供勞務之義務。惟須注意，倘若勞工復工從事輕便工作，仍須就輕便工作與原工作之工資差額，依勞基法第59條第2款給付工資補償，亦即勞工所應領取之薪資加上工資補償之數額，必須等同於勞工之原工資數額。
對勞工而言，建議配合醫囑休養或繼續復健，以及配合雇主指示進行復工評估與復工內容之協商。若部份內容無法達成合意，建議可以尋求主管機關勞資爭議調解程序縮短彼此歧見，或先行復工後就有疑義之工作內容提出具體協調意見，萬不得僅憑診斷證明書所示休養期間，即一律不理會復工評估之請求，未來若不幸被認定屬惡意勞工，進而影響工資補償，甚或遭到曠職解雇之不利結果，得不償失！
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