▲雇主得否明示限定僱用身心障礙者、原住民，以滿足額僱用需求？圖片來源：freepik，CC Licensed。

文／沈以軒律師

有關就業歧視，本所業已於【宇恒週報】第138期「淺談就業歧視判斷標準與常見類型」（https://reurl.cc/WkoOek）予以詳盡說明，對於歧視的核心概念，行政院勞工委員會101年09月04日勞職業字第1010077980號函亦有明文：
「三、『就業歧視』係指當雇主以求職人或所僱用員工『與執行該項特定工作無關之性質』來決定受僱與否或其勞動條件，且雇主在該項特質上的要求有不公平不合理之情事，可認定為雇主對求職人或所受僱員工歧視。」

然而許多承辦政府公共工程、活動標案，政府機關為促進身心障礙者、原住民就業，多會要求承辦廠商履行進行定額僱用之法定責任，此時雇主是否仍需要在茫茫人海中，完成各種招募、面試程序，而從眾多求職者中尋找身心障礙者、原住民，抑或是可以直接限定招募身心障礙者、原住民呢？

定額僱用身心障礙者、原住民的法律依據

身心障礙者的「定額進用」制度，始於民國79年《殘障福利法》，幾經修正後更正為《身心障礙者權益保障法》（以下稱身權法），該法第38條第2項即有規定：

「私立學校、團體及民營事業機構員工總人數在六十七人以上者，進用具有就業能力之身心障礙者人數，不得低於員工總人數百分之一，且不得少於一人。」

此係因實務上身心障礙者較易使雇主對其工作能力產生質疑而卻步，始制定定額僱用制度，以維護身心障礙者之權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展（身權法第1條參照）。

無獨有偶，原住民同胞基於社會、文化與教育習慣…等因素，亦常因不當之刻板印象而受有歧視、不利益，是以亦有針對原住民特別制定《原住民族工作權保障法》（以下原權法），該法第12條則明文規範：

「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」

此外《政府採購法》第98條，亦直接表示得標廠商有僱用身心障礙者與原住民之義務：

「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」

誠然，相關規範並非毫無爭議，身心障礙者、原住民皆同屬於《就業服務法》第24條所保障促進就業之10種特定對象，然其他8類卻並無相關保護，是以若有人主張對於身心障礙者、原住民之特別保護亦屬於就業歧視之一還，亦非不可想見，如最高行政法院109年度裁字第1995號裁定，上訴人（即事業主）即陳稱：

「就業服務法（下稱就服法）第5條明確指出雇主不得以種族為由予以歧視，在雇用時優先僱用原住民，而原權法卻要求雇主應僱用一定比例原住民，兩法顯有適用上衝突」

而法官對此之回應如下：
「原判決已論明原權法第12條規定雖強制得標廠商須僱用一定比例員額之原住民，未限制工作種類與性質；…其差別待遇係為追求實質平等，符合憲法平等權之意旨，系爭規定無違反就服法第5條（就業歧視）規定。」