▲淺談勞工排定特別休假期日之協商調整與排定權之退讓。圖片來源：《HR好朋友》編輯拍攝，未經授權，請勿轉載。

文／勞資雙贏董事長簡文成

問題：淺談勞工排定特別休假期日之協商調整與排定權之退讓

• 回覆：

1.按勞工繼續工作滿勞動基準法第38條第1項各款所定期間之翌日仍在職者，即取得請休特別休假之權利(勞動部105年8月2日勞動條3字第1050131754號函參照)。

2.又，「按特別休假是在平常休息日之外，每年給予勞動者某種程度之集中有給休假，使勞動者從日常之勞動生活中完全解放，用以休養其身心。且，特別休假係為給予勞動者平日無法實行的休息、旅行、文化活動或學習知識技能等所需之時間。」(台灣高等法院98年度勞上易字第140號判決參照)即勞動基準法第38條所定勞工休假權，考其主要原因，在於勞工繼續辛勤工作一定期間中已累積一定程度之生理疲憊或心理疲倦，除例假、休息日外，如再賦予一段較長期間之特別休假，應有助於其消除身心疲勞，亦可維持並蓄積其勞動力，更可使勞工得利用此一長期休假經營充實精神文化生活。

3.其次，在2017年1月1日勞動基準法修正施行前，主流見解認，特別休假權利之性質為請求權說，例如最高法院96年度台上字第187號判決略以：「勞工繼續工作滿ㄧ定期間取得向雇主請求特別休假之權利，不得逕行指定休假日期，仍需與雇主協商排定休假日期，以免影響雇主正常營運，有礙產業發展。」另最高法院97年度台上字第1515號判決亦指出：「勞工於取得勞基法第38條規定特別休假權利後，如欲行使該權利，依勞基法施行細則第24條規定，仍須向雇主請求得到雇主協助（承諾）後，始得為之。」

4.然於2017年1月1日起就新修正之勞動基準法第38條第2項規定：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」即特別休假期日，應由勞工依自己的意願來排定（或決定）（勞動部106年3月3日勞動條3字第1060047055號函參照），僅於「雇主基於企業經營上之急迫需求」時，得與勞工協商調整。

5.此外，就特別休假排定及其性質，勞動部108年9月3日勞動條3字第1080130943號函明確表示：「105年12月21日是次修正，立法委員盧秀燕、蔣萬安、陳瑩、林淑芬、林靜儀及民進黨黨團、親民黨黨團、時代力量黨團、中國國民黨黨團等，紛就特別休假之規定，改採「應由勞工排定」為原則提案修正，經立法院委員會審查、黨團協商等立法程序，完成三讀後，由立法院咨請總統公布施行。105年12月21日修訂之特別休假制度…修正勞工繼續工作滿6個月即有特別休假權利外，同條第2項增加「特別休假期日，由勞工排定」之原則性規定，明確賦予勞工特別休假期日之排定權，惟併有「但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」之例外規定。

Ｂ、依105年12月21日修正之特別休假規範，勞工於符合勞基法第38條第1項所定特別休假要件時，雇主即應依法給予勞工特別休假。後依同條第2項規定，勞工得於法定特別休假日數範圍，於年度間依其意願排定行使特別休假之期日，免除出勤義務，雇主無得否准。雇主若「基於企業經營上之急迫需求」，經與勞工協商合致，可調整之；業經勞工提出並排定特別休假期日者，勞工因個人因素欲調整特別休假期日者，亦應經與雇主協商合致，始得調整變更。

有關雇主得否以工作規則、勞動契約等方式，要求勞工應於事先（排定特別休假前一定日數）提出申請等情，說明如下：

Ａ、有關工作開始及終止之時間、休息時間、休假等事項，應於勞動契約中約定，勞動基準法施行細則第7條定有明文。勞資雙方如協商約定於一定合理範圍期限前，排定特別休假期日，雖無不可，惟勞工如未依約於一定期限前排定特別休假，雇主亦僅限於有勞基法第38條第2項但書所定事項得與勞工協商調整外，餘仍應依法給予勞工特別休假。…又依現行勞基法第38條第2項本文既已明定特別休假期日，由勞工排定之，雇主提醒或促請勞工排定休假，尚無不可，惟仍不得限制勞工僅得一次預為排定或非於特定期日前排定者不得為之。勞工於排定特別休假後，雇主如有同條項但書所列基於企業經營上急迫需求之情事者，得與勞工協商合致調整之。」

6.從而，在新法施行後，論者有謂勞工行使特別休假權利之本質上屬於形成權，而臺北高等行政法院108年度訴字第172號判決亦認勞工特別休假排定權，法律上性質屬形成權性質。