淺談：勞工排定「特別休假期日」之協商調整與排定權之退讓
▲淺談勞工排定特別休假期日之協商調整與排定權之退讓。圖片來源：《HR好朋友》編輯拍攝，未經授權，請勿轉載。
問題：淺談勞工排定特別休假期日之協商調整與排定權之退讓
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1.按勞工繼續工作滿勞動基準法第38條第1項各款所定期間之翌日仍在職者，即取得請休特別休假之權利(勞動部105年8月2日勞動條3字第1050131754號函參照)。
2.又，「按特別休假是在平常休息日之外，每年給予勞動者某種程度之集中有給休假，使勞動者從日常之勞動生活中完全解放，用以休養其身心。且，特別休假係為給予勞動者平日無法實行的休息、旅行、文化活動或學習知識技能等所需之時間。」(台灣高等法院98年度勞上易字第140號判決參照)即勞動基準法第38條所定勞工休假權，考其主要原因，在於勞工繼續辛勤工作一定期間中已累積一定程度之生理疲憊或心理疲倦，除例假、休息日外，如再賦予一段較長期間之特別休假，應有助於其消除身心疲勞，亦可維持並蓄積其勞動力，更可使勞工得利用此一長期休假經營充實精神文化生活。
3.其次，在2017年1月1日勞動基準法修正施行前，主流見解認，特別休假權利之性質為請求權說，例如最高法院96年度台上字第187號判決略以：「勞工繼續工作滿ㄧ定期間取得向雇主請求特別休假之權利，不得逕行指定休假日期，仍需與雇主協商排定休假日期，以免影響雇主正常營運，有礙產業發展。」另最高法院97年度台上字第1515號判決亦指出：「勞工於取得勞基法第38條規定特別休假權利後，如欲行使該權利，依勞基法施行細則第24條規定，仍須向雇主請求得到雇主協助（承諾）後，始得為之。」
4.然於2017年1月1日起就新修正之勞動基準法第38條第2項規定：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」即特別休假期日，應由勞工依自己的意願來排定（或決定）（勞動部106年3月3日勞動條3字第1060047055號函參照），僅於「雇主基於企業經營上之急迫需求」時，得與勞工協商調整。
5.此外，就特別休假排定及其性質，勞動部108年9月3日勞動條3字第1080130943號函明確表示：「105年12月21日是次修正，立法委員盧秀燕、蔣萬安、陳瑩、林淑芬、林靜儀及民進黨黨團、親民黨黨團、時代力量黨團、中國國民黨黨團等，紛就特別休假之規定，改採「應由勞工排定」為原則提案修正，經立法院委員會審查、黨團協商等立法程序，完成三讀後，由立法院咨請總統公布施行。105年12月21日修訂之特別休假制度…修正勞工繼續工作滿6個月即有特別休假權利外，同條第2項增加「特別休假期日，由勞工排定」之原則性規定，明確賦予勞工特別休假期日之排定權，惟併有「但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」之例外規定。
Ｂ、依105年12月21日修正之特別休假規範，勞工於符合勞基法第38條第1項所定特別休假要件時，雇主即應依法給予勞工特別休假。後依同條第2項規定，勞工得於法定特別休假日數範圍，於年度間依其意願排定行使特別休假之期日，免除出勤義務，雇主無得否准。雇主若「基於企業經營上之急迫需求」，經與勞工協商合致，可調整之；業經勞工提出並排定特別休假期日者，勞工因個人因素欲調整特別休假期日者，亦應經與雇主協商合致，始得調整變更。
有關雇主得否以工作規則、勞動契約等方式，要求勞工應於事先（排定特別休假前一定日數）提出申請等情，說明如下：
Ａ、有關工作開始及終止之時間、休息時間、休假等事項，應於勞動契約中約定，勞動基準法施行細則第7條定有明文。勞資雙方如協商約定於一定合理範圍期限前，排定特別休假期日，雖無不可，惟勞工如未依約於一定期限前排定特別休假，雇主亦僅限於有勞基法第38條第2項但書所定事項得與勞工協商調整外，餘仍應依法給予勞工特別休假。…又依現行勞基法第38條第2項本文既已明定特別休假期日，由勞工排定之，雇主提醒或促請勞工排定休假，尚無不可，惟仍不得限制勞工僅得一次預為排定或非於特定期日前排定者不得為之。勞工於排定特別休假後，雇主如有同條項但書所列基於企業經營上急迫需求之情事者，得與勞工協商合致調整之。」
6.從而，在新法施行後，論者有謂勞工行使特別休假權利之本質上屬於形成權，而臺北高等行政法院108年度訴字第172號判決亦認勞工特別休假排定權，法律上性質屬形成權性質。
7.因此，於勞工向雇主為特別休假排定期日之意思表示者，雇主無得拒絕，且雇主亦僅限於有勞動基準法第38條第2項但書所定「雇主基於企業經營上之急迫需求」事由，方得與勞工協商調整特別休假排定之期日；但書所稱之協商，僅係提供勞資雙方重新調整已排定特別休假期日的機會，雇主並未享有單方片面變更勞工已排定之特別休假期日的權利，而且經過勞資雙方協商後是否同意調整已排定之特別休假期日，仍須由勞工自主決定，勞工如同意者，即勞資雙方合意撤回特別休假排定在特定期日之意思表示。
8.其次，所稱「雇主基於企業經營上之急迫需求」，不包括天災、事變或突發事件，蓋因同法第40條已明文因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得逕自停止勞工之特別休假，令其工作，但應加倍發給工資，並應於事後補給特別休假及應於事後24小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備。故前述所稱企業經營上之急迫需求，應係指訂單暴增須趕工、其他勞工因事、病請假、曠工，或勞工離職，致生人力吃緊等事由。
9.但應注意者，基於誠信原則及權利禁止濫用原則(民法第148條參照)，勞工行使排定權排定特別休假之期日，如有嚴重影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大損害而顯然失衡時，應認勞方所行使之排定乃屬無效，即此時勞方排定之特別休假特定日期應退讓，勞方如經雇主依法要約協商調整而拒絕協商，並執意於原已排定之期日特別休假時，恐將被認定是曠工，有最高行政法院109年度上字第111號判決:「又揆諸前揭立法目的可知，勞動基準法同時兼顧「加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」，勞工特別休假排定權之本質乃為實現勞工自職場解放以休養生息之人格權，同時形成對於資方營業自由之一定干預，其目的、手段尚可謂符合比例原則之正當性，然相關規定不應全然向勞方傾斜，而對資方之權益不加聞問，造成利益失衡，侵及資方於憲法上所保障之營業自由（司法院釋字第738號理由書揭示「人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權所保障之內涵」），不僅增加資方營運之困難，亦同時危及勞資關係之和諧。
故由合憲性解釋之角度出發，有關勞動基準法賦予勞工特別休假排定權之行使，應經由利益權衡，限縮於勞方排定之結果不致侵及資方營業自由而致顯然失衡之範圍內，自屬理性建構之行政秩序下之當然。倘勞方執意排定之特別休假期日將嚴重影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大損害而顯然失衡時，勞方之排定權應於該特定日期退讓，此時應認勞方所行使之排定乃屬無效，如勞工仍主觀享受其特別休假，恐生曠職結果。...從而，資方遇有勞方行使特別休假排定權，而勞方終局未能於原已排定之期日特別休假時，資方唯有「具備企業經營上之急迫需求」、「已與勞工協商調整」、「勞工如於所排定之特別休假日期休假，將同時嚴重影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大損害而顯然失衡」時，始不生違章責任。至於勞工特別休假排定權之利益，與資方或第三方之利益間，如何衡量，則應斟酌勞工個人身心狀況、特別休假日期之可替代性、休假與否所生損益等，及資方於特別休假缺少該等人力對其營運將生何等損害、是否重大、損害會否溢向第三人或其他如環境等等，視個案情形，審時度勢，盱衡判斷之。」可參。
10.至於所稱「勞工因個人因素」，依文義解釋，係指勞工於向雇主為排定特別休假期日之意思表示後，因為個人本身的因素，無法在已排定之特別休假期日放假，而有調整放假期日之必要，此際，形成權已經行使，勞工已向雇主為排定特別休假期日之意思表示，原已排定之特別休假期日尚未屆至，其擬撤回已排定特別休假之意思表示，自須取得雇主之同意，也就是是否調整之決定權在於雇主，如雇主同意，勞工原排定之特別休假期日已轉為工作日，勞工應出勤提供勞務，如果雇主不同意調整，勞工於原排定之特別休假期日自須放假。
11.其實，在實務操作上，勞資間關係和睦者，只要勞資雙方本於誠意溝通，不論由勞方或資方發動，雙方均願調整，亦無不可。
12.奧修說：「知識很簡單，而且很便宜。ㄧ個人可以進可能地堆砌，ㄧ個人可以從別人那裡借來知識。但是智慧是很貴的，是非常珍貴的。ㄧ個人必須要付出很大的努力，很大的覺知，很大的靜心。沒有人可以將智慧給你，也沒有人可以將它帶走。只有你個人的努力，才有可能釋放出你的智慧。」（註1）是的，探索勞動法令，別人的見解僅供參考，ㄧ切答案還是要自己靜心摸索、全觀、善受、善思，才能建立自己的見解，也才能發現、培養及釋放出你的智慧。
註1.每日早課，奧修著，洪誠政譯，第145-146頁，活禪文化出版。
本文由 勞資雙贏董事長簡文成 授權轉載。
排定特別休假採曆年制者，勞工「首次」排定特別休假之日數如何計算？
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