『曹新南專欄』資遣員工注意事項
前一篇文章「被資遣時應注意或請求事項」，主要是從勞工角度談被公司資遣時的相關權益，許多HR朋友其實經常問到：
「如果一個員工表現不好，公司可以直接資遣嗎？應該怎麼做？」
這裡還是要提一下，勞資雙方解除勞動契約，有區分資方發動、勞方發動，也有雙方合意解除勞動契約的。即使是資遣，也區分依勞動基準法第11條、第13條但書或第20條等不同狀況。而雇主若是依勞動基準法第12條解除勞動契約，則不是資遣，就屬於解僱了。
有關勞動契約終止各種類型，可參考以下這一篇的表格：
假設某員工於106年9月1日到職，月薪30,000元整，因為表現不理想，公司想於107年4月30日請其離開，應該怎麼做？
若是公司要資遣員工，至少要確認以下事項：
一、資遣是否合法
絕對不是有給預告期、資遣費就算是合法資遣，只要是雇主發動的資遣，必須要符合勞動基準法第11條、第13條但書或第20條的要件，否則即使是給了，仍然屬於違法資遣。若產生爭議，或是進行訴訟，法院也會看雇主是引用哪一條法條進行資遣的。
一、歇業或轉讓時。
二、虧損或業務緊縮時。
三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。
四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。
這五款都必須有明確依據，依到職時間給予預告期、資遣費及非自願離職證明。
勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。
第50條就是女性勞工分娩、第59條是職災，這期間內是不得終止契約的，除非碰上天災、事變或其他不可抗力因素必須停業，且要報主管機關核定才可以。
事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。
企業改組或轉讓時，只要不是要留用的員工，其他勞工均以資遣方式處理。
二、解僱最後手段性原則
最後手段性原則除了運用在勞動基準法第12條的解僱之外，還有勞動基準法第11條第5款的「確不能勝任工作」，可說是雇主最常用的資遣條款，第12條與第11條這一款必須要注意也必須符合「解僱最後手段性原則」，也就是雇主已經用盡一切手段，都無法改善，最後不得不採用資遣做為最後手段。
理想上，最好是有明確的職務說明，職責要求，及依職務說明書而有的工作目標，並以此做為考核標準。考核不佳有相關的輔導做為、教育訓練或改善計畫，輔以相關的懲戒或調職處分，均無法達到效果，才可能進行資遣。
實務上，當然未必如此美好，多數公司未必有完善的考核制度，可能只是老闆或雇主覺得某位員工不適任，就要請人離開。但這種時候，也應有明確的協助、輔導等相關記錄，才能依勞動基準法第11條第5款予以資遣。
有關「解僱最後手段性原則」，以此為關鍵字搜尋司法院判決系統，多不勝數，光是最高法院就有49筆之多，以下摘錄一份判決供大家參考：
第65行 ：
又勞動基準法第十一條第五款所謂「確不能勝任工作」，係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成。第按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則。
這裡還提到，有關「確不能勝任工作」的認定，還包含了能力等客觀因素，或是是否故意怠惰的主觀因素，也就是是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形。
三、若因業務性質變更資遣，雇主應先完成安置義務
勞動基準法第11條第4款事由：業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
這裡在法院實務審理中，甚至會看公司該部份的歷年營業額與員工人數，及相關的證據，先確認是否真的業務性質變更，而且必須要減少人數。
有實例是公司一方面用此款資遣，一方面又在招募同性質勞工的，這樣都是不行的。而即使是真的有必要減少勞工，進一步會看，雇主是否有協助員工以調職或其他方式設法留用員工，當然，這調職也必須符合勞動基準法第10-1條的規定，這些動作都做了，才算是完成雇主安置義務。
四、約定試用期是否就隨時可以解除勞動契約？
行政院勞工委員會民國 86 年 09 月 03 日（86）台勞資二字第 035588 號函：
「至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」
在此，主管機關的看法，是認為勞基法施行細則已經刪除試用期規定，勞資雙方可以自由訂定試用期，不過如果在試用期內，雇主要終止勞動契約，仍要依照勞動基準法第11條的資遣事由，或12條的解雇理由，遵照16條的預告期，給予17條的資遣費。(新制部分依勞工退休金條例第12條計算)
不過主管機關這個見解，在法院實務上，有些不太一樣。法院通說認為，試用期約定，具有「雇主保留無條件終止權」的意思，因為在招募時，雇主僅憑履歷文件，加上最多幾次面試，未必真的能掌握求職者的工作能力，因此約定試用來確認是否適任。
因此，如果是試用期內，雇主要解除勞動契約，是否要依勞動基準法第11條第5款，或第12條的事由，目前法院實務上，是傾向不用，或是可以比較寬鬆的認定。
另外衍生出來的問題是，若是試用期終止契約，不用依勞動基準法第11條第5款來解除勞動契約，是否就可以不用付資遣費了？
在此，部分法院見解認為是不用沒有錯，但是法院當然也不禁止給付資遣費。
從人資實務來看，若約定試用期，未滿即要其離職，在職天數肯定不長，與其在此爭議，不如直接給予。再者，主管機關的見解仍然是要給的，除非公司還願意花更高成本，進入後續的訴訟階段，由法院來認定是否給予，不如直接給予最為省事。
五、依法應有之預告期
依據勞動基準法第16條第一項：
雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：
一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。
二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。
三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。
因為工作對每個人都很重要，每個勞工都必須依靠工作來換取報酬，做為維生的主要手段。所以在勞基法中，雇主若是要依法資遣勞工，會依據這個勞工的年資，要事先跟勞工做預告，只有三個月內沒有預告期，但三個月內仍然有資遣費的。
六、預告期的起算
依據民法第120條第2項規定：「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。」
以本例而言，106年9月1日到職，預定107年4月30日離職，年資是8個月，應於10天前預告。假設公司4月20日通知，4月20日這天是不算的，要從4月21日開始算10天，因此是算到4月30日為上班最後一天，而5月1日則是「離職生效日」。
七、依法進行資遣通報
就業服務法第33條第1項：
雇主資遣員工時，應於員工離職之十日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起三日內為之。
依就業服務法第33條，資遣勞工必須於10天前向主管機關通報，有關通報期的算法，與勞基法預告期的衝突，因篇幅關係，另單獨寫成一篇來談。
在此，僅提示兩個重點：
1.資遣通報的10日是倒回來算的
2.到職三個月內仍然要10天前通報
細節部分請參閱：『曹新南專欄』資遣未滿三個月員工，不要預告期，仍要10天前資遣通報嗎?
八、資遣費計算
依勞工退休金條例第8條，只要是民國94年7月1日以後到職的勞工，都適用這個所謂的勞退新制，資遣費的計算是依勞工退休金條例第12條，年資一年，可領0.5個月的資遣費，最高可領6個月的資遣費。
而若是民國94年7月1日以前就在職的勞工，先要看他是否有選擇轉換新制，或是選用舊制，舊制必須要回到勞動基準法第17條的規定，年資一年，要發給一個月平均工資的資遣費。區分以下三種狀況：
1. 原本有舊制年資，在94年7月1日後選擇新制，同時舊制年資保留，這時舊制保留年資要依勞動基準法第17條來發，一年給予1個月資遣費；另外新制部分要依勞工退休金條例第12條來發，一年給予0.5個月，若無意外，因為新制實施已經超過12年，所以多數狀況下，新制部分已經固定下來，就是發給6個月的資遣費。
2. 原本有舊制年資，但勞退新制實施時，勞資雙方以不低於退休金的標準結清過了，那就沒有舊制年資，直接計算新制資遣費，同上，只要新制年資超過12年，都是直接以6個月平均工資來給。
3. 未選擇新制，就一路到底都是舊制年資，任職幾年就要給予幾個月的資遣費。這裡要注意的是，雖然是資遣，但如果該勞工已經符合勞動基準法第53條退休的標準，就要用勞動基準法第55條退休的標準來給付。
可參考：【宇恒週報】 雇主資遣勞工，倘該勞工符合自請退休資格，究應給付資遣費或退休金？
其實，最快的方式，可以上勞動部網站，有個資遣費試算表，輸入正確資訊即可：
九、特休未休工資結算
以本例而言，員工106年9月1日到職，應於107年2月28日滿半年，於107年3月1日起，取得完整三日特休。
若是至107年4月30日前，這三天都沒有休掉，就要計算最後這個月，也就是以4月份工資為基礎，計算三日特休未休工資給予。
上述是週年制算法，基本上無疑慮就是要給予三天，應該說，只要107年3月1日還在職，就已完整取得三天特休資格，假設3月1日有上班，且3月1日當日離職，仍然要給予三天。
而即使是歷年制計算特休，離職時也要回歸到依勞工到職日，也就是用週年制來計算。這裡唯一的問題是，若採用歷年制計算，因為107年9月1日起到108年8月31日滿一年的七天內，共有7天特休，所以歷年制應該是107年1月1日起到107年12月31日止，應有3天 + 7天 X (4/12)，至少有5天在107年度可以使用。
萬一員工在離職前，就把這5天都休完了，離職前能不能扣回來呢？ 原則上，若在雙方勞動契約或工作規則載明要扣回，是比較沒有爭議的做法。
而若是有依107年3月1日起修正最新的勞動基準法第38條第4項但書規定，有將特休遞延到下一年度，因為可能中間會調薪，兩個年度的薪資不一樣，所以在施行細則裡規定，如果有屬於前一年度遞延，沒有休完的部分，就要用遞延前的那個年度終結前一個月的工資來計算折發工資。
勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資 。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。
勞基法施行細則第24-1條第2項第1款第3目：
勞雇雙方依本法第三十八條第四項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。
十、補休未休工資結算
因107年3月1日起修正最新的勞動基準法第32-1條，延長工時與休息日的加班，在加班事實發生後，依勞工意願選擇補休，且雇主同意者，就可以換取補休。
而員工加班後，若是要補休，就採用先進先出的原則，先扣抵最早加班的那個時間。補休期限由雙方協商，最長不能超過雙方原本約定的特休年度期限。
而發生資遣契約到期時，如果還有沒休完的補休時數，就要還原為當時加班的各個不同時段，各自計算不同的加班費發給。
勞動基準法施行細則第22-2條第一項：
本法第三十二條之一所定補休，應依勞工延長工作時間或休息日工作事實發生時間先後順序補休。補休之期限逾依第二十四條第二項所約定年度之末日者，以該日為期限之末日。
十一、預告期工資
勞動基準法第16條第三項：「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」
那是指若是公司希望勞工立刻就不去上班了，4月20日預告勞工，同時就以4月20日做為最後一天，勞動契約於4月20日即結束。
這是可以的，但是原本雇主要付薪水付到4月30日的，所以從4月21日起到4月30日這段的薪資，一樣是要發的，10天應發10,000元，這就是預告期工資。
當然，若是雇主仍舊讓勞工做到4月30日，就不用另給預告期工資了。
唯一的差異是，若雇主讓勞工做到4月20日，這筆「預告期工資」是屬於退職所得，與資遣費性質相同，都屬於免稅的工資。
可參：[北市國稅局] 給付資遣員工預告期間之工資其所得類別疑義
不過如果雇主直接請勞工離開，有給預告工資，這樣就沒有每七天中有兩天的謀職假了，因為這些已經包含在預告工資裡免除勞工出勤義務了。
而當然有的雇主會秉持用好用滿的精神，非要勞工做到最後一天為止。但是也有很多雇主會選擇給予預告工資，就請員工當日離開，大概有以下幾點原因：
1、不管何時離開，其實雇主給的錢是一樣多的。
2、因已經預告資遣，員工可能已無心工作，績效也不會好。
3、不但績效不會好，可能還會說公司壞話影響其他同事。
4、反正每七天還要有一例一休+兩天謀職假，七天內實質工作天也只有三天。
5、提早讓勞工離開，不管休息或找工作，至少好聚好散做好雇主口碑。
6、萬一預告期間碰到員工年資年度終結，跨到下一年度，又要多給至少7天以上特休成本。
但仍有一點要留意的是，依就業服務法第33條的資遣通報，仍然是10天前要通報的，所以若是4月20日就通知勞工做到當天，最後一天是4月20日，離職生效日是4月21日，從4月21日往回數，必須要在4月12日前完成資遣通報才可以。
十二、應開立文件
既然是資遣，就有非自願離職證明開立給員工，讓其可以到就業服務中心辦理失業給付申請，這個部分就服中心網站都有制式表格可供下載，照著勾選用印即可。
另外，許多勞工會向公司申請服務證明，服務證明書是依據勞動基準法第19條，勞工要求而雇主不得拒絕的項目，為免麻煩，也可以一併開立給勞工，省卻之後勞工要求額外翻找資料處理的工夫。
唯一要留意的是，這依勞動基準法第19條開立的服務證明書，不得有不利於勞工再就業的記載事項。
判決書第99行，離職證明書備註欄記載：「此員於離職時雖已繳回本公司配發工作使用之筆記型電腦，惟本公司嗣後發現其已將該筆記型電腦內之電子郵件檔案全數刪除，且無法完全復原。」
法院認為(113行) 這種記載事項與勞工之工作經驗並無必然關連，且如此記載明顯不利於勞工另謀新職，故違反勞動基準法第19條，雇主應重新發給證明書。
十三、謀職假怎麼給
勞動基準法第16條第二項：「勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。」
每七日可以有兩日謀職假，超過七日不足七日的部分，也還是要再給兩日，當然若以本件為例，4月23日至4月27日之間可以請兩天，之後只剩4月30日一天工作天，就最多只能再請一天了。
可參行政院勞工委員會民國 95 年 10 月 17 日勞資 2字第 0950105136 號令
「所謂「每星期不得超過二日之工作時間」，係指每「七日」中勞工得請假二日外出另謀工作；至於預告期間剩餘日數不足一星期者，因仍在另一個「七日」之內，故依法勞工仍有請假二日外出謀職之權利，惟如剩餘日數只剩一日，則勞工只能再請一日謀職假。」
至於請謀職假，公司可不可以要求證明，否則不准假？
目前在勞動基準法、施行細則及公開函釋中並無規定，所以我們回到勞工請假規則第10條後段：「辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」
不過實務上，因為預告後立即能找到面試機會，且能夠提出證明者實在有限，且既然已經要走資遣了，其實不建議雇主刁難，以免衍生後續爭議處理。
當然，若是員工沒有請假，就是正常出勤，不用另外再補謀職假的工資。
也可參考本篇問答：謀職假是否要提供証明?
十四、做好交接
在相關法令裡面，並沒有工作交接的規定，而依每家公司、每個職位、不同年資狀況不同，是否需要交接，或交接時間長短也不一定。
實況是，當勞工被預告資遣時，心理上絕大多數都不能適應的，也鮮少有會完整將自己工作事項完整列出，並教導給下一位要接任的同事的。
所以在公司的管理制度上，應該就要落實掌握每一位同仁的工作資訊，才是最確實的做法，不管是新任的同事，或是直接由主管交接，或是預防離職同事把資料帶出、刪除等，都是平日就要做的控管工作。
當然，我們可以在勞動契約與工作規則中，載明員工離職都有交接義務。但是，不管員工有無完整交接，都不能因此扣住應發薪資，否則會違反勞動基準法第22條第2項「工資應全額直接給付勞工。」規定。
十五、離職面談
不管是員工自請離職，或是資遣，離職面談都是有必要的，這有助於了解實際狀況，做為之後招募條件調整，或組織內管理制度改善依據。更重要的是，透過離職面談與被資遣員工懇談，化解不滿，這也是雇主品牌的一部分。
可參此篇：
十六、留下紀錄
不管是資遣，或是解雇，都或多或少有可能因此產生爭議，勞工在職時隱忍未發者，可能在離職後整個爆出來。
包含資遣是否合法、加班有無依法給予加班費、特休有無給予、勞健保有無以多報少等等，都有可能會因此在事後，向主管機關提起勞資爭議。
所以最穩妥的做法，例如要依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」予以資遣，前文提過，必須符合「解僱最後手段性原則」，因此，資遣前的考核紀錄、輔導紀錄、教育訓練記錄、調職或懲處記錄等等，就是很重要的依據了。
十七、結語
實務與法理是有差距的，在不同的公司，有不同的企業文化，勞資雙方的分手，通常是不愉快的。有的狀況，是用人主管直接請人離開，讓HR處理程序；也有的情形是，用人主管直接擺明希望不要看到某人，要HR出來坦。
不管狀況如何，在符合法令的前提下，讓分手分得漂亮，是HR的基本修練。
延伸閱讀
『曹新南專欄』資遣未滿三個月員工，不要預告期，仍要10天前資遣通報嗎？
文/曹新南 <看更多我的文章
