勞工各種請假疑義說明_回應謝清風
二、查性別工作平等法第20條規定：「受僱者於其家庭成員預防接種、發生嚴重之疾病或其他重大事故須親自照顧時，得請家庭照顧假；其請假日數併入事假計算，全年以七日為限。家庭照顧假薪資之計算，依各該事假規定辦理。」究其立法意旨係為使受僱者得同時兼顧家庭照顧責任與職場工作。
三、另查民法第1123條規定：「家置家長。同家之人，除家長外，均為家屬。雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。」爰有關前開規定所稱之「家庭成員」，為免過度限縮立法意旨，其屬民法第1123條規定之家屬或視為家屬者，亦屬之。
四、又本法施行細則第13條規定略以，雇主對受僱者申請家庭照顧假，必要時得請其提供相關證明文件。
至證明文件之形式，法無明文，足茲證明受僱者有須親自照顧家屬之事實已足。」另法務部105年6月29日法律字第10503510300號函釋略以：「(一)民法第1122條規定：「稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。」第1123條規定：「家置家長。
(第1項)同家之人，除家長外，均為家屬。
(第2項)雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。
(第3項)」所謂家，民法上採實質要件主義，以永久共同生活之目的而共居一家為認定標準，構成員間是否具家長家屬關係，應取決於其有無共同生活之客觀事實，而非以是否登記同一戶籍為唯一認定標準。
(二)所謂「以永久共同生活為目的而同居」，係指以永久同居之意思，持續的經營實質共同生活，而具有永久共居之事實而言；倘暫時異居，而仍有歸回以營實質共同生活意思者，亦屬之。
(三)故依民法第1122條之規定，家之基本成員為親屬，須有親屬團體始為家，惟家成立後，家屬無須均為親屬，依民法第1123條第3項之規定，非親屬得因「入家」而取得家屬之身分，亦即雖非親屬但以永久共同生活為目的而同居一家者，視為家屬。
(四)爰同性伴侶雖非親屬，尚得依民法第1123條第3項規定取得家屬之身分。
又戶籍登記及戶政機關辦理之同性伴侶註記，雖與民法家長家屬之認定未必一致，仍得作為證明方法之一種，並由權責機關依職權審酌認定。」
(2)申言之，家庭成員包括「家屬」及「視為家屬」，而同性伴侶依民法第1123條第3項規定取得「家屬」或「視為家屬」之身分，當屬前開性別工作平等法第20條所稱「家庭成員」之範疇。
(勞動部105年8月5日勞動條4字第1050131071號函參照)
3.其次，有關投票日放假乙事，謝先生之勞工各種請假一覽表內容，有下列瑕疵:
(1)將前述投票日放假置於勞工各種請假一覽表，容易讓同學誤解投票日放假，勞工仍須請假。
其實，除非勞工允諾於投票日放假配合雇主加班，惟因勞動基準法第42條所定「健康或其他正當理由」未能配合加班，方才需要請假，而且就企業管理而言，即便勞資雙方協議於投票日放假配合加班，亦得協議於勞工投完票後，方才加班，而勞工投票所需時間，不須請假，並工資由雇主照給，另，僅就配合加班之時間，加給該工作時間之工資。
(2)此外，謝先生認為，投票日放假，係放假一日，按勞動部107年11月8日勞動條2字第1070131393號令略以:「「總統副總統選舉罷免投票日、公職人員選舉罷免投票日及公民投票日」，依本部中華民國一百零七年十一月八日勞動條三字第一○七○一三一四六○號公告為勞動基準法第三十七條第一項所定應放假日。具投票權且該日原屬工作日之勞工，應予以放假一日；原毋須出勤者，不另給假給薪。所稱放假一日，指午前零時至午後十二時連續二十四小時。
雇主徵得勞工同意於該日出勤者，應加給該工作時間之工資，且應不妨礙其投票。
具投票權且該日原屬勞動基準法第三十六條所定休息日或例假之勞工，本得行使投票權，爰不另給假。雇主徵得勞工同意於休息日出勤者，應依勞動基準法第二十四條第二項規定計給工資，且應不妨礙其投票。
本解釋令自即日生效。」本則令釋所規定之:「具投票權且該日原屬工作日之勞工，應予以放假一日；原毋須出勤者，不另給假給薪。
所稱放假一日，指午前零時至午後十二時連續二十四小時。」係指勞工之正常工時8小時或實施變形工時之正常工時10小時內落在投票日午前零時至午後十二時連續二十四小時者，雇主應給予勞工放假一日，免除勞工當日正常工時8小時或實施變形工時之正常工時10小時之勞務。
惟勞工之正常工時如係跨越二曆日，而部分之正常工時(小於8小時)如落在投票日午前零時至午後十二時連續二十四小時者，僅該段時間，雇主應給予勞工放假，此種情形，勞工並非放假一日。
(3)再者，謝先生在勞工各類請假一覽表的附註欄位表示:「具投票權者，原屬休息日舉行投票，不另放假」，應更正為「具投票權且該日原屬勞動基準法第三十六條所定休息日或例假之勞工，不另給假」。
4.第3個瑕疵是，謝先生認為勞工申請育嬰留職停薪之給假日數「以不少於六個月為原則，最多二年」。
然，性別工作平等法第16條第1項規定:「受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年。
同時撫育子女二人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育二年為限。」就勞工於育嬰留職停薪期間如同時撫育3歲前子女2人以上時所得申請之育嬰留職停薪期間，行政院勞工委員會99年1月14日勞保1字第0980140644 號函略以:「二、依性別工作平等法16條第1項規定，受僱者任職滿1年後(作者註已修正為六個月)，於每一子女滿3歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿3歲止，但不得逾2年。
同時撫育子女2人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育2年為限。
前開規定，係指受僱者育嬰留職停薪期間如同時撫育3歲前子女2人以上時，其子女間若受撫育期問重疊，不另依子女數計給受僱者育嬰留職停薪期間，該受僱者得申請育嬰留職停薪之期間，最長至其最幼子女於育嬰留職停薪期間內受撫育2年為限（最幼子女之撫育期間計算包括與其他子女受撫育重疊期間）。」申言之，勞工因撫育多位3歲前子女所得申請之育嬰留職停薪期間，係以最幼子女於育嬰留職停薪期間內受撫育2年為限，而非謝先生於該表中所稱「最多2年」。
5.第4個瑕疵是，謝先生將特別休假置於勞工各類請假一覽表中，顯誤解特別休假性質屬「請求權。另謝先生亦誤解勞工排定特別休假之程序，須依勞工請假規則第10條之規定，甚至誤解勞工排定特別休假，雇主得要求勞工提出有關證明文件。理由如下:
(1)按勞動基準法第38條第2項規定:「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」即特別休假期日，係由勞工排定之，僅於雇主基於企業經營上之急迫需求，得與勞方協商調整，或者勞工因個人因素，就已排定之特別休假如有調整需求，得與資方協商調整，而勞動部106年3月3日勞動條3字第1060047055號函略以:「二、依勞動基準法第38條規定，特別休假期日由勞工依其意願決定之。
雇主可提醒或促請勞工排定休假，但不得限制勞工僅得一次預為排定或於排定於特定期日。」另勞動部106年3月10日勞動條3字第1060049806號書函略以:「四、另依本次勞動基準法第38條新增第2項及第4項規定，特別休假之期日應由勞工依照自己意願決定，雇主可提醒或促請勞工排定休假，但年度終結或契約終止時，勞工特別休假未休完之日數，不論原因為何，雇主均應發給工資。
其立法旨意即為確保勞工特別休假權益不因年度終結或契約終止而喪失。…」前揭二則函釋一再強調「特別休假之期日應由勞工依照自己意願決定」及「排定休假」，而非勞工「申請特別休假」。
(2)再者，勞動部108年9月3日勞動條3字第1080130943號函略以:「依105年12月21日修正之特別休假規範，勞工於符合勞基法第38條第1項所定特別休假要件時，雇主即應依法給予勞工特別休假。
後依同條第2項規定，勞工得於法定特別休假日數範圍，於年度間依其意願排定行使特別休假之期曰，免除出勤義務，雇主無得否准。
雇主若「基於企業經營上之急迫需求」，經與勞工協商合致，可調整之…有關雇主得否以工作規則、勞動契約等方式，要求勞工應於事先（排定特別休假前一定日數）提出申請等情，說明如下：Ａ、有關工作開始及終止之時間、休息時間、休假等事項，應於勞動契約中約定，勞動基準法施行細則第7條定有明文。
勞資雙方如協商約定於一定合理範圍期限前，排定特別休假期日，雖無不可，惟勞工如未依約於一定期限前排定特別休假，雇主亦僅限於有勞基法第38條第2項但書所定事項得與勞工協商調整外，餘仍應依法給予勞工特別休假。
…又依現行勞基法第38條第2項本文既已明定特別休假期日，由勞工排定之，雇主提醒或促請勞工排定休假，尚無不可，惟仍不得限制勞工僅得一次預為排定或非於特定期日前排定者不得為之。
勞工於排定特別休假後，雇主如有同條項但書所列基於企業經營上急迫需求之情事者，得與勞工協商合致調整之。」
(3)甚至高雄高等行政法院107年訴字第318號判決認為:「行為時勞基法第38條第1項…明訂「特別休假」為勞工之法定權利，勞工向雇主請求給付特別休假，乃係以債法上債權人所為之請求，非由契約附隨義務解釋得出，更非雇主恩給性質而得由雇主以勞工有無重大過失擅自扣除或取消其權利，故勞基法第79條第1項規定違反同法第38條特休假之給假義務者得處予罰鍰。
…行為時勞基法第38條第2項規定：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。
但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」使實際休假期日之排假權歸由勞工行使，雇主僅可於「企業經營上之急迫需求」或「勞工因個人因素」時，可與他方「協商」調整。
但所謂協商，勞工可拒絕協商或協商後仍有不同意變更之權限，故勞工之排假權，依作用而言，排假之意思表示到達相對人（雇主）後，即產生指定某日為特休之效果，其性質核屬「形成權」。
…勞工排定休假係依自己意願且對於排定日期有優先權，勞動部106年3月3日函釋亦同上旨…勞工行使排假權後，雇主僅可於「企業經營上之急迫需求」或「勞工因個人因素」時，可與他方「協商」調整，亦即當雇主於勞工排定之期日因某些緣由（如來自企業急單之需、來自其他勞工有特別處境必須優先之考量…）認為恐有窒礙難行之處，增加雇主得與勞工協商調整之緩衝機制，且法條既言協商，自須取得勞工同意，如勞工排定之特別休假期日確有妨礙企業經營上之運作時，雇主僅得與其協議另行調整，或依同法第40條規定因「突發事件」停止勞工之特別休假。
是故，勞工取得特別休假之權利後，即得依其本人意願排定特別休假期日，雇主欲進行調整，其結果仍視勞工之態度而定。如果勞工拒絕協商，或協商不成，依法規之意旨，只能回歸由勞工指定期日。」
(4)申言之，現行勞工行使排定特別休假性質屬「形成權」並非「請求權」，且依前揭勞動部108年9月3日勞動條3字第1080130943號函及高雄高等行政法院107年訴字第318號判決意旨，雇主於工作規則中規定於一定合理範圍期限前，排定特別休假期日，固無不可，惟勞工如未依規定於一定期限前排定特別休假，雇主仍應依法給假，僅可於「企業經營上之急迫需求」時，可與勞方「協商」調整，而法條既言協商，自須取得勞工同意，如果勞工拒絕協商，或協商不成，依前揭函釋及法院判決之意旨，只能回歸由勞工指定期日。
此時，勞工排定之特別休假期日，如確有「因天災、事變或突發事件」，雇主認有繼續工作之必要時，得停止勞工之特別休假。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息，且應於事後24小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備(勞動基準法第40條參照)。
又勞工行使排定特別休假權利既屬「形成權」，則勞工排定特別休假之意思表示到達相對人（雇主）後或為雇主了解時，即產生指定某日為特休之效果，不須依勞工請假規則第10條所定程序排定特別休假期日，亦不須檢附有關證明文件。
6.末者，就防疫隔離假之工資給付，謝先生認為，由勞資協議。
然，謝先生見解亦與勞動部有違，勞動部之防疫隔離假Q&A指出，勞工若受隔離/檢疫的原因：
(1)可歸責於雇主時，雇主應給薪。
(2)不可歸責於雇主時，沒有強制雇主要給薪。
至於什麼情況下，受隔離/檢疫的原因是可歸責於雇主，雇主應給薪？
勞動部之防疫隔離假Q&A亦指出:「若雇主可以預見要員工出差返臺後，員工將受衛生主管機關通知隔離/檢疫，此時仍派員工出差，則受隔離/檢疫的原因是可歸責於雇主。
例如，中央流行疫情指揮中心已宣布，自中港澳返臺民眾必須接受居家檢疫，雇主仍指派員工前往，於返臺接受居家檢疫的期間，雇主應照給工資。其他因執行職務而受隔離/檢疫需依個案情況認定隔離/檢疫的原因是否可歸責於雇主。
例如，醫護人員因工作上原因而被隔離/檢疫，於隔離/檢疫期間，雇主應照給工資。」
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本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載
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