『簡文成專欄』事業單位工時排定為「上3下5」或「上3.5下4.5」，是否適法？
▲問題：事業單位工時排定為「上3下5」或「上3.5下4.5」，是否適法？（圖片來源：freepik，CC Licensed。）
回覆：
1.常見事業單位在工作日之正常工時與休息時間採取上午工作3小時、午休1小時、下午工作5小時(即工作時間09:00-12:00，13:00-18:00，休息時間12:00-13:00)，或者上午3.5小時、午休1小時、下午4.5小時(即工作時間08:30-12:00，13:00-17:30，休息時間12:00-13:00)，面臨勞動檢查時，通常會被認定違反勞動基準法第35條但書前規定：
「勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘休息」而受處罰。曾有事業單位為此提起行政救濟，仍經勞動部106年11月24日勞動法訴字第1060014809號訴願決定書駁回：「（一）查勞動基準法第35條明定勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。此乃課予雇主於勞工繼續工作4小時，應給予其30分鐘休息之公法上義務，進而確保勞工之健康，而該休息時間不包括在正常工作時間內，先予敘明。
（二）本件稽之卷附原處分機關106年3月9日談話紀錄所載略以：「（問：請問貴公司與勞工約定每日正常工作時間為何？休息？延長工時制度為何？延長工時何時起算？延長工時期間有無另外安排休息時間及如何安排）答：08：30至12：00、13：30至18：00、12：00至13：30。」
此有訴願人之會計蔡○○認在案。是訴願人與所僱勞工約定每日正常工作時間為8時30分至12時，13時30分至18時，訴願人使勞工於13時30分至18時連續工作超過4小時，未給予30分鐘之休息，其違反勞動基準法第35條規定之事實，洵堪認定。則原處分機關爰依行為時同法第79條第1項第1款規定，處以法定罰鍰最低額2萬元整，於法並無不合。」
2.按勞動基準法第35條規定：
「勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內另行調配其休息時間。」
當時之立法說明載明：「
一、係參照「工廠法」第十四條訂定。但原係規定每繼續工作五小時，至少有半小時之休息，為符合實際需要並便於管理，將其每日工作八小時平均分開，改為每四小時給予休息。另增加「輪班制」及工作有連續性或緊急性之特殊情形得由雇主另行調配之彈性規定，以符實際需要。
二、雇主如需工人從事超時工作，自當予工人適當休息時間再行加班。工作時間過長，有損工人健康影響工作效率，對勞資雙方均為不利。」
就勞動基準法第35條所定休息時間之目的與定義，行政院勞工委員會88年3月9日臺(88)勞動2字第008685號函略以：
「一、查依本會87年3月2日台87勞動三字第006280號函示，略以勞動基準法第三十五條休息時間之規定，旨在避免長時間連續勞動，俾使勞工得以適當休息。該條前段雖規定勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息，…。
二、…休息時間，係指勞工得自雇主之指揮、監督脫離，自由利用之時間。貴公司於勞工值班時間內均給予用膳、如廁之時間，如符合前開定義，該等用膳、如廁時間則屬該法第三十五條規定之休息時間。」
而最高行政法院107年度判字第211號判決亦認定：「勞動基準法第35條前段所定之「30分鐘休息時間」，依內政部75年6月25日(75)台內勞字第416670號函意旨，雖不包括在正常工作時間內，惟該「休息時間」係指勞工在此段時間內，得自雇主之指揮、監督脫離，自由利用之時間。」
3.本文認，依前揭勞動基準法第35條但書前規定之反面解釋，勞工如未繼續工作4小時，即不會產生雇主應給與勞工至少30分鐘休息時間的問題。另依據行政院勞工委員會77年5月27日臺(77)勞動2字第09990號函意旨：「二、勞工因工作具連續性，無法於工作四小時後休息，雇主應依勞動基準法第三十五條但書規定，於工作時間內，另行調配休息時間。」
勞工適用實行輪班制或其工作有連續性或緊急性等三種情形之一，而無法於繼續工作4小時後休息30分鐘者，雇主應在該工作時間內，另行調配其休息時間。
至於工作有連續性或緊急性之定義為何，以及另行調配之休息時間長度為何，該法均未有進一步之規範。
當母法對前述另行調配之休息時間既未有進一步之規範，雇主自得依同法施行細則第7條第2款與勞工約定合理之休息時間，或者雇主得依同法第70條第1款規定將「另行調配休息時間」於工作規則中規範之，並報請主管機關核備後公開揭示之。而前述所稱「合理之休息時間」，根據一般社會經驗，如排定至少10分鐘休息時間，應屬適當(註1)，且得阻斷其工作之連續性，而符合勞動基準法第35條規定，即前述「上3、下5」或「上3.5、下4.5」情形，事業單位得與勞工約定於下午之連續工作時區另行調配10分鐘休息時間，例如約定於14:50-15:00休息10分鐘，用以中斷「勞工繼續工作4小時」，並有勞動部105年5月27日勞動法訴字第1040030987號訴願決定書：
「三、按勞動基準法第35條明定勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。
此乃課予雇主於勞工繼續工作4小時，應給予其30分鐘之休息之法定義務，進而確保勞工之健康及福祉。
又該條文但書亦明定如係實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。惟勞工之工作有連續性或緊急性者，倘雇主未另行調配其勞工之休息時間，即與該但書規定之情形不合，此時雇主仍應依勞動基準法第35條規定，於勞工繼續工作4小時，給予其30分鐘之休息，始符合前揭規定之義務。若有違反，即應受罰。
…本案卷附訴願人之主任吳○○於104年9月10日桃園市政府勞動條件檢查訪談紀錄述稱略以，
「(問)貴公司所僱勞工蔡○○104年7月9日之工時為何？
(答)該員工自上午10時出勤至下午18時35分，出勤時間為8小時35分。
(問)貴公司勞工蔡君104年7月9日之休息時間共計多少？
(答)10時30分至10時35分；13時30分至13時35分；14時25分至14時35分；16時30分至16時35分，休息時間共計20分鐘。
(問)有無其他意見陳述？(答)書面陳訴。」等語。
是訴願人受檢時表示，蔡君於104年7月9日當日自上午10時起工作至下午18時35分止，中間分別於10時30分、13時30分、14時25分、16時30分，各給予5分鐘之休息。
又原處分亦載，訴願人給予蔡君共計20分鐘之休息時間。是本件蔡君於104年7月9日當日自10時起工作至18時35分止，是否該當「連續工作4小時」處罰要件。
如勞工蔡君於104年7月9日當日並未有連續工作4小時之情形，則原處分機關認訴願人違反勞動基準法35條規定，即有疑義。」可參。
4.據上課的人資同學轉述，各縣市政府對勞資雙方約定「另行調配休息時間」為10分鐘可否阻斷工作之連續性有不同見解，持否定見解者認，該「另行調配其休息時間」仍「至少應有30分鐘之休息」，然本文認，根據下列二則函釋，就「另行調配其休息時間」究竟須安排幾分鐘，均未有進一步說明，且似乎只要有另行調配休息時間，就可阻斷其工作之連續性，退步言之，有關「另行調配其休息時間」為何，此攸關人民之權利義務，有憲法第23條所定「法律保留原則」之適用，豈可以行政命令強行規定雇主仍應至少提供30分鐘休息時間:
(1)行政院勞工委員會77年5月27日臺(77)勞動2字第09990號函:
「二、勞工因工作具連續性，無法於工作四小時後休息，雇主應依勞動基準法第三十五條但書規定，於工作時間內，另行調配休息時間。」
(2)行政院勞工委員會88年3月9日臺(88)勞動2字第008685號函:
「二、查依本會87年3月2日台87勞動三字第006280號函示，略以勞動基準法第三十五條休息時間之規定，旨在避免長時間連續勞動，俾使勞工得以適當休息。該條前段雖規定勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息，但事業單位基於工作連續性，若確已依同條後段但書規定於工作時間內調配其休息時間，則尚不違反該法第三十五條規定。」
5.又如前所述，僅於勞工繼續工作4小時，雇主方才有給予勞工「至少應有30分鐘之休息」義務，而法既未對「另行調配休息時間」之長度有所規範，雇主自得依屬法規命令性質之同法施行細則第7條第2款與勞工約定「另行調配休息時間」為10分鐘，此項約定除已阻斷勞工工作之連續性外，亦具適法性，且雇主如又以優於法令規定，與勞工約定該「另行調配休息時間」10分鐘視為工作時間者，則勞工可獲得全年縮減工時至少2490分鐘之利益，而勞工於當天如有延長工時之必要時，可直接延長工時，無須再休息30分鐘，無異可提前20分鐘於加班完畢後返家休息，事業單位得減少30分鐘之電費支出，於勞資雙方均有利而無損，符合勞動基準法第1條立法宗旨，同時符合勞動基準法第35條立法說明之「增加彈性規定，以符實際需要」意旨。
6.本文仍要再度引用美國大法官小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的名著《普通法(The Common Law)》裡的一句名言：「法律的生命不是邏輯，而是經驗(The life of the law has not been logic; it has been experience.)。」並重申在法律的解釋與判斷上，不應該只是邏輯推演，如僅做機械式的邏輯推演，就很容易脫離現實，因此，需要以生活經驗來賦予法律生命，而且在邏輯推演的背後，存在著各種價值判斷。
此外，脫離人民生活經驗的法律或法律解釋，無異背離人民情感，很難令人民心甘情願遵守。是本文認，勞動部應考量勞資雙方約定之不同工時起訖型態，另以函釋適度放寬有關勞動基準法第35條但書「另行調配休息時間」之定義，以符合彈性及勞資雙方之實際需要，避免勞工繼續工作時數及應休息時間過度僵化，引起民怨，致生「苛政猛於虎」之罵名。
7.就前述正常工作時間起迄安排為「上3、下5」或「上3.5、下4.5」並於下午之工作時間另行調配休息時間10分鐘，用以中斷「勞工繼續工作4小時」之適法性，適有台南市屬製造業之某企業來電詢問，本人協助該企業行文勞動部，欣聞勞動部從善如流，在勞動部109年4月14日勞動條3字第1090130352號函中明確表示:「
二、查勞動基準法第35條規定:「勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」。
上開規定之主要目的係為使勞工於工作相當長度之時間後，應給予休息，以利其體力之恢復。
三、復依案內事業單位之工作時間約定為「8時30分至12時」及「13時至17時30分」，12時至13時1小時休息時間，如配合事業單位連續工作型態，將依法應有之休息時間調配於工作時間中實施(如12時至13時計休息1小時)，經衡酌勞動基準法第35條但書規定立法意旨及勞雇雙方實務需求，得認尚符前開規定之意旨。」
8.嗣後經友人前勞動檢查員提供勞動部108年12月19日勞動條3字第1080131223號函，該函亦明揭:「二、查勞動基準法第35條休息時間之規定，旨在避免勞工長時間連續勞動，俾利其體力之恢復。案內桃園市政府實施彈性上下班時間制度（8時至9時上班，17時至18時下班，12時至13時休息），其所僱適用勞動基準法之勞工依法應有之休息時間，如配合機關連續服務型態於工作中實施，得認符合前開規定意旨。
至勞工於工作完成後，或因工作有連續性或緊急性致繼續工作，於工作完成後，已屆或已逾原約定工作終止（下班）時間者，因無繼續提供勞務之必要，無庸另予休息時間。」
惟這二則有利於人民之函釋，勞動部均未將其置於「勞動部勞動法令查詢系統」供人民下載，亦未下達下級機關，致使各縣市政府勞動檢查員仍對事業單位正常工作時間起迄安排為「上3、下5」或「上3.5、下4.5」者予以裁罰，實在為德不足，亦令人生感遺憾。
註1：就休息時間，於職業安全衛生法及公路法之相關子法有不同之規定，是用前揭法令規定，休息時間之排定應從其規定。
本文由 勞資雙贏董事長簡文成 授權轉載。
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