▲假「承攬」真「僱傭」的成本與風險（圖片來源：勞動法普小律師）

文／勞動法普小律師

假承攬真僱傭

博客來對於所雇用的清潔婦解僱後，經該清潔婦所委任的律師披露在網路上的「假承攬真僱傭」事件，對於博客來這樣的大品牌造成莫大的傷害，經其公關上一連串尋求和解、並將總經理調職的作為，事件已漸漸平息。然而，「假承攬真僱傭」的情形於職場上仍是屢見不鮮的手法，本文提出的目的不在對該網路書店落井下石，乃是嘗試客觀地陳述雇主於此種情形時其節省下的成本與風險間的對比。

一、什麼是承攬？什麼是僱傭？

（一）承攬契約

依民法第490條規定：「承攬乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約。」，完成工作之一方為承攬人，給付報酬之一方為定作人。一般常見的承攬契約為自地自建、室內裝修。

（二）僱傭契約

依民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，服勞務的為受僱人，給付報酬、受領勞務的是僱用人。一般受僱於他人工作、領薪水的，都是僱傭契約，而勞動契約基於勞動基準法第2條第6款規定是「指約定勞雇關係而具有從屬性之契約」，然而僱傭契約也大多具有從屬性的本質，所以僱傭契約與勞動契約現在已經難以分辨，僱傭契約理論上雖是範圍較勞動契約大的勞務給付契約【圖１】，但要找到不是勞動契約的僱傭契約已不容易（「是不是勞動契約」與「適不適用勞動基準法」是兩回事），因此後文就直接以勞動契約討論。

（三）承攬與僱傭

雖然都是勞務契約（以給付勞務為內容的契約）的一種，但勞務的給付方式會因應支付報酬一方的所需不同而有差異，若是雇用員工聽從指示、為自己完成工作的，是僱傭契約；如果著重的是勞務的成果，勞務的過程（含進度、方法等）可由給付勞務的人自行決定，注重的提供符合雙方約定的成果時，則是承攬契約。

二、勞動契約認定的方式：

（一）勞動契約的重要特徵

學理上是以「從屬性」作為認定標準，法院判決上，則是自最高法院81年台上字第347號民事判決提出了三個從屬性認定的標準：「人格從屬性」、「經濟從屬性」、「組織從屬性」，再加上『親自履行勞務』等特徵【圖２】

（二）如果只符合部分特徵、沒有符合全部

依上開判決也是採從寬認定的見解：「基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約。」

（三）上述從寬認定的看法

也反應在勞動部訂立的「勞動契約認定指導原則」，其中附件的「勞動契約從屬性判斷檢核表」的項目可說是包山包海，在指導原則第二點也直接說明『應就個案事實及整體契約內容，依從屬性之高低實質認定，不受契約之形式或名稱拘束』，勞動部就勞動契約的認定，也是採取從寬認定的看法；但從屬性的具備與否，向來都不是『有無』的判斷，而是『高低』的判斷，亦即，如果工作者所具備的從屬性已經高到需以勞動法令給予保護，則可認定具備勞動從屬性。

◎勞動契約認定指導原則
◎勞動契約從屬性判斷檢核表