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『曹新南專欄』試用期被解僱有沒有資遣費?

一、可否訂定試用期?

可以。

 

勞基法並無試用期的規範,而因為一般企業雇主在僱用新進員工時,只針對該員工的學經歷在面試時,採取形式上的審查,但未必能真正瞭解該名員工是否能勝任工作。

因此,在不違背契約誠信原則下,在正式締結勞動契約前先行約定試用期間,並不違法。並不是因為勞基法沒有試用期,就表示雙方不能約定試用。

可以參考勞動部前身勞委會的函釋:

https://bit.ly/32SaskJ

 

『曹新南專欄』試用期被解僱有沒有資遣費?-HR

 

二、訂了試用期算是勞基法的僱傭關係嗎?

是,仍適用勞基法。

 

有一說試用期間是「屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段」,與「正式勞動契約」不同;另有一說是試用期間與一般勞動契約並無不同,因為民法允許雙方基於契約自由精神訂定試用契約,但不管哪一說法,不表示這就不是僱傭關係。

 

從勞基法第二條關於勞動契約的認定,及主管機關與法院的見解,約定試用期仍屬僱傭關係,當然適用勞動基準法。

 

三、通過試用後,試用期年資算不算?

要算!

 

內政部民國 74 年 09 月 09 日(74)台內勞字第 344222 號函規定:「勞動基準法施行細則第五條規定:勞工工作年資自受僱當日起算。故勞工於試用期間屆滿,經雇主予以留用,其試用期間年資應併入工作年資內計算。」

 

四、試用不通過,有資遣費嗎?

這部分,行政機關與司法機關的見解有些不一致。

 

(一)行政主管機關見解

勞動部認為若符合勞基法第11條規定,要給資遣費。

 

勞動部一貫的主張,都是認為試用期與一般勞動契約並無差異,所以若是雇主要結束試用,終止契約,仍該回到勞基法,如果是屬於勞基法第11條資遣相關規定,例如第11條第5款不能勝任工作,就有資遣費,當然,如果是用12條解僱的,就沒有資遣費。

 

可參上述函釋說明:「惟於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」

 

勞基法契約終止的各狀況,可以參考我這一篇文章

『曹新南專欄』被解僱了怎麼辦?​

 

(二)司法機關判決

多數法院見解認為不用。

 

目前多數法院見解認為,試用期間約定具有「附保留終止權」之法律性質,也就是雙方約定好,賦予雙方(雇主)較寬鬆的解除契約的權利。

 

既然允許雙方可以較寬鬆的解除勞動契約,就不受勞基法第11、12等條的約束,只要沒有權利濫用的情形,雙方任一方都可以不依勞基法而解除契約。而既然不是依勞基法各條解除契約的,自然也就沒有相應的資遣費。

 

如臺灣新北地方法院 108 年勞訴字第 76 號民事判決:「既然在試用期間約定下,雇主可以隨時終止契約,無須具備勞基法第11條、第12條所規定之法定終止事由,即不適用勞基法相關規定。因此,除非勞雇雙方在契約中另外有特別約定,否則雇主自然無須依照勞基法第16條、第17條規定(均以雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約為前提)給付勞工資遣費及預告工資。」

 

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