▲【宇恒週報】保密義務的違反態樣與違約金類型選擇（圖片來源：freepik，CC Licensed。）

文／沈以軒律師

一、前言

近來各企業對於業務資訊保密之重要性日益漸增，本所先前於Apr.17.2020「【宇恒週報】企業保護營業秘密的策略與方法」中，帶領夥伴們認識營業秘密的概念，且說明企業為保護營業秘密可採取的策略與方法；並於Jan.28.2022「【宇恒週報】員工違反保密義務就可以直接視為情節重大解僱嗎？」中，觀察近幾年的法院判決，以了解法官對於「員工違反保密義務而解僱」的態度。
本篇週報接續帶領夥伴們更進一步了解，哪些行為可能被認定為違反保密約定？以及，若被認定違反保密約定，能否請求賠償損害外，再要求負擔全部違約金呢?

二、違反保密約定之態樣

（一）以營業秘密法作為認定標準

營業秘密法第10條列出5款侵害營業秘密之行為態樣，茲分述如下：

1.第1款：以不正當方法取得營業秘密：

所謂不正當方法，依據營業秘密法第10條第2項規定，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法，「取得」他人之營業秘密者。至於取得營業秘密之人與營業秘密所有人間，是否存有僱傭等法律關係，則非所問。舉例說明：盜取他人電腦程式代碼、引誘員工出售公司機密資訊等行為，均屬本款常見之侵害行為。

2.第2款：知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏：

本款係指營業秘密轉得人本身雖無不正當之取得行為，但由於該營業秘密為他人以不正當方法而取得，為確保營業秘密所有人之正當利益，設有本款規定，以避免營業秘密繼續被流傳、公開。惟轉得人如為善意不知情且無過失或僅有輕過失者，則其取得、使用或洩漏之行為，原則上不構成營業秘密之侵害。舉例說明：A公司為發展公司業務，向第三人購買並使用某一機密資訊，A公司購買機密資訊時，已知悉該第三人係以不正當方式取得，此時A公司的行為即屬本款之侵害行為。

3.第3款：取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏：

本款與前款有其類似之處，目的均在於避免他人以不正當方法取得營業秘密後，繼續流傳、公開。不同之處在於，前款規定該轉得人於「取得營業秘密時」，即知悉或因重大過失可得而知該營業秘密係以不正當方法取得；而本款則在於規範轉得人於取得該營業秘密之初，並不知情，亦無重大過失，而是於「嗣後始知情或有重大過失而仍不知」，則其亦不應再有使用或洩漏之行為。舉例說明：A公司為發展公司業務，向第三人購買某一機密資訊，A公司購買機密資訊時，並不知悉該第三人係以不正當方式取得，惟嗣後經由新聞媒體報導知悉後，A公司仍決定繼續使用，此時A公司的行為即屬本款之侵害行為。

4.第4款：因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏：

本款係規範基於如僱傭、委任等雙方法律行為或單方法律行為如代理權之授與之營業秘密侵害情形。本款之特徵在於營業秘密並「非」以不正當方法取得，此與前三款之規定均有所不同。惟營業秘密嗣後如果被以不正當之方法使用或洩漏，對於營業秘密所有人所造成之損害，甚至較前三款之情形為重，故有加以規範之必要。舉例說明：A公司授權B公司使用其營業秘密，並於授權契約中要求B公司保密，惟B公司未遵守此一約定，而任意將A公司營業秘密洩漏予第三人，即為本款所規範之侵害行為。

5.第5款：依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏：

本款在於規定依法令有守密義務之人，其係以正當方法得知該營業秘密，然而依法令有守密之義務，卻使用或無故洩漏所知悉之營業秘密，此時除構成民事上侵權行為外，營業秘密法亦將前揭行為列為侵害態樣之一，俾使受害人能適用本法之規定得到更週延保護。此處所謂「依法令有守營業秘密之義務」可區分為二類法令，一是營業秘密法第9條之規定（例如：第1項規定：公務員因承辦公務而知悉或持有他人之營業秘密者，不得使用或無故洩漏之），二是其他專業人士的規範（例如：建築師法第27條規定：建築師對於因業務知悉他人之秘密，不得洩漏）。

（二）以契約約定內容作為認定標準

1.按最高法院104年台上字第1654號判決意旨：

「一、營業於經營活動為保護自身之營業秘密，對於可能接觸營業秘密之人，經由保密契約，課以接觸者保密義務，並無不可，且其約定應保守之秘密，基於契約自由原則，固非必須與營業秘密法所定義之「營業秘密」完全一致，惟仍須具備明確性及合理性。二、按上訴人與張○○、林○○間所約定之辭離職聲明：「保證無影印、抄寫公司文件、函電、設計圖樣、帳冊、客戶往來等資料，並保證不得洩漏在公司任職期間所知之秘密」等內容，非僅限於營業秘密法所定之營業秘密，惟至少仍須具備非一般周知之特性，且上訴人已採行防止第三人獲悉之保密措施者，始屬相當，應不得擴張解為上訴人之任何資訊，均在保密範圍」。

2.由上述判決可知二大重點，其一：違反保密約定之態樣「不」以違反營業秘密法中之規定為限，倘雇主與員工間約定之保密範圍，較營業秘密法之規定為廣泛，於法並無不可；其二：雇主藉由保密契約課以員工保密義務範圍，應具備明確性及合理性，亦即該機密資訊須具備非一般周知之特性，且雇主已採行防止第三人獲悉之保密措施者，方屬合理之保密範疇。