勞工於工作日未出勤，亦未請假者，得否於「事後」通知雇主於前述工作日排定特別休假？｜ 簡文成專欄
▲勞工於工作日未出勤，亦未請假者，得否於「事後」通知雇主於前述工作日排定特別休假?(Photo by Artem Beliaikin from Pexels)
問題：勞工於工作日未出勤，亦未請假者，得否於「事後」通知雇主於前述工作日排定特別休假?
- 回覆：
1.參加人資勞動法令課程的吳姓同學告知：某銀行鄭姓勞工於 109 年 3 月 23 日及 25 日均未出勤 4 小時，亦未事先辦理請假，於事後方才通知雇主於前揭未出勤之工作日排定特別休假，經雇主以其未依工作規則事前排定特別休假而予以拒絕並以曠工扣薪處理；於勞動檢查時，經台北市政府認定該事業單位已違反勞動基準法第 38 條第 2 項規定而處以行政裁罰，
即台北市政府認為，該銀行未給予勞工有自由選擇請休特別休假之權利，而違反同法第 38 條第 2 項有關「特別休假期日，由勞工排定」之規定，申言之，台北市政府認為：「勞動基準法第 38 條第 2 項規定之文義上，並未將勞工特別休假排定權限縮於「事前」行使」，而台北高等行政法院 109 年度訴字第 1496 號判決亦認：「勞工當日未到班，仍有可能在雇主堪予容忍範圍，此所以仍有事後補辦請假之機制，且若因此造成事務延遲或人力調度不便、不公平等影響，雇主亦有循事後協商調整而另為工作安排之可能，上情均可見此時仍課予雇主須進一步說明並證明個別未到班情形，究竟如何造成其發生急迫性而妨害其營運之責任，實際上並寓有促使雇主合理尊重勞工特別休假需要之效果，應較有助於勞動基準法第 38 條第 2 項所訂立法目的之達成。是無論勞工行使排定權時，是否涉有違反工作規則之問題，仍須視該情是否符合勞動基準法第 38 條第 2 項所定例外事由，雇主方得合法拒絕勞工排休而毋庸負違章責任，且此時亦不能解免雇主仍須依同條第 6 項規定，對於前述事由善盡具體說明並為舉證之責任，更難謂勞工只能事前排定特別休假，若事後排定即得一概否准，此由一般請假尚且准許事後補請，法律特予保障之特別休假若竟解為一律限於事前排定，豈非較一般請假更不利，如此解釋顯然增加法律所無之限制，更違背特別休假制度之立法本旨。」
2.然，本文基於下列理由認，前述台北市政府及前揭台北高等行政法院 109 年度訴字第 1496 號判決所持「勞工得於工作日未出勤，亦未辦理請假之事實產生後，仍得通知雇主將前揭未出勤之工作日排定特別休假」之見解，恐誤解法令規定：
(一) 按勞動基準法第38條第2項固然規定特別休假期日，由勞工排定之。惟參酌同條項但書:「但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」之規定，前述所稱「由勞工排定」，自應指由勞工「事前」安排擇定，僅於勞工「事前」通知雇主排定特別休假期日，雇主才能判斷排定之期日是否重大影響企業營運，而得依同條項但書基於企業經營上之急迫需求行使協商調整權;如允許勞工得於工作日未出勤之事實產生後之「事後」通知雇主排定特別休假，事業單位勢將無法考量「雇主企業經營上之急迫需求」，而無法即時行使「與他方協商調整」之權利。
(二) 有關勞工行使特別休假期日排定權之程序，依勞動基準法施行細則第 7條第 2 款規定:「勞動契約應依本法有關規定約定下列事項：二、工作開始與終止之時間、休息時間、休假、例假、休息日、請假及輪班制之換班。」及同法第 70 條第 6 款規定:「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：六、考勤、請假、獎懲及升遷。」即事業單位得於勞動契約書中與勞工約定或於工作規則中規定勞工行使特別休假期日排定權之程序，而事業單位於工作規則規定或於勞動契約約定勞工應於「一定合理日數」「事前」通知雇主排定特別休假者，亦屬適法，有下列函釋可參：
(1) 新北市政府勞工局 107 年 5 月 28 日新北勞檢字第 1073566450 號函：「查勞基法第 38 條第 2 項規定：「…特別休假期日，由勞工排定。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」雇主針對特別休假的請假程序若於工作規則另有規範，並經公開揭示，在不牴觸前述特別休假由勞工排定且未違反法律強制或禁止規定的前提下，仍有拘束勞雇雙方的效力。據上，雇主若基於人力調度安排，在勞工仍得選擇特別休假行使期日的前提下，於工作規則規範勞工須於事前提出申請提定特別休假，於法並無不可。至針對臺端所述「一定合理日數」部分，法無明定，宜由勞雇雙方協商約定。」
(2) 勞動部 108 年 9 月 3 日勞動條 3 字第 1080130943 號函：（長榮航空，勞動部回覆給北高行的函）:「四、有關雇主得否以工作規則、勞動契約等方式，要求勞工應於事先（排定特別休假前一定日數）提出申請等情，說明如下：(一)有關工作開始及終止之時間、休息時間、休假等事項，應於勞動契約中約定，勞動基準法施行細則第7條定有明文。勞資雙方如協商約定於一定合理範圍期限前，排定特別休假期日...無不可…。
(三) 因此，當事業單位於勞動契約與勞工約定或於工作規則規定，勞工行使特別休假期日排定權，應於「一定合理日數」「事前」通知雇主者，本於「契約嚴守原則」，勞工自須依約定程序「事前」而非「事後」通知雇主排定特別休假期日，而該工作規則如經雇主公開揭示，勞工知悉後如繼續為雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力（最高法院 91 年度台上字第 1040 號判決、91 年度台上字第 1625 號判決意旨參照）而得拘束勞資雙方；
且行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，此為民法第 148 條第 2 項所明定，違反誠信原則時，其行使權利之行為不發生當事人所期望發生的效果；此誠信原則為公平正義的象徵，對於法律的倫理性與當事人間利益的均衡性，具有促進與調節之作用，而將此原則作為評價當事人間之法律行為時，提高法律行為的倫理價值，追求實質的正義（台灣桃園地方法院桃園簡易庭 91 年度桃勞簡字第 19 號判決意旨參照）；另誠信原則為法律倫理價值的崇高表現，係全部法律領域的最高指導原則，違反時，不發生行使權利及履行義務的效力（台灣桃園地方法院 88 年度勞訴字第 12 號判決意旨參照）。易言之，勞工未依契約約定或工作規則規定，於工作日未出勤之曠工事實發生後，始通知雇主排定特別休假者，雇主自得予以拒絕。
(四) 勞工如未依約定或規定於事前排定特別休假期日，而就其於工作日未出勤之事實發生後，始通知雇主於前揭未出勤之工作日排定特別休假者，應徵得雇主之同意，有勞動部 109 年 10 月 14 日勞動條 3 字第 1090130934 號函：「同條第 2 項有關特別休假期日，原則上由勞工排定之規定，係勞工於約定工作日前如欲免除出勤義務，可自行決定是否請休特別休假，惟勞工如於約定工作日已未出勤，事後如欲補請休特別休假，需與雇主協商合意始得為之。」可參。
(五) 依勞動基準法第 12 條第 1 項第 6 款規定，當勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得通知不經預告解僱，而所稱曠工，係指勞工於應工作之日不工作，亦未請假者而言（行政院勞工委員會 79 年 6 月 4 日臺(79)勞動 2 字第 10794 號函、最高法院 81 年度台上字第 127 號判決參照），是當勞工有前述應工作之日曠工事實產生，如許勞工得於「事後」通知雇主將其曠工之日排定特別休假，勢將無法維持職場工作秩序與倫理，也影響企業之營運;況且勞動基準法第1條規定之立法目的在於加強勞雇關係，如勞工排定特別休假得於工作日未出勤事實發生後為之，也將造成事業單位管理上及營運上的重大困擾，亦侵害雇主之管理權，與立法目的有違，同時紊亂「曠工」之認定。
3.惟應注意者，勞工如係事前通知排定特別休假，僅與約定「合理日數」前不符，例如事業單位規定於 3 天前排定特別休假，而勞工於請休特別休假前一天始通知排定者，雇主仍應依法給予勞工特別休假（勞動部 108 年 9 月 3 日勞動條 3 字第 1080130943 號函參照）；其次，勞工普通傷病假超過勞工請假規則第 4 條第 1 項規定之期限，勞工如擬以特別休假抵充，且其普通傷病係屬「急病或緊急事故」者，參酌勞工請假規則第 10 條規定，應容許勞工於「急病或緊急事故」事實發生後之「一定合理天數內」「事後」通知雇主排定特別休假抵充，而雇主得要求勞工提出有關證明文件。
本文由 勞資雙贏董事長簡文成 授權轉載。
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