『曹新南專欄』判決：拒絕合法調動，資遣合法
【人資聊判決】最高法院 106年度 台上字第 885號 (106/02/16)
這個案子，包含了好幾個勞資實務上常見的爭議：
1.公司調動職務，員工拒絕，公司以勞基法第11條第4款資遣。是否合法？
2.員工第一段年資自行離職，之後再復職。若資遣合法，年資是否該併計？
3.員工主張公司短發加班費，應該要補發加班費。
4.員工主張有有4年期間共32天特別休假未休，應該要補發加班費。
這個案子，最後上訴到最高法院，維持原判決，基本上一二審看法很接近，除了年資可以累計外，其餘均為員工敗訴。
事件經過
這勞工於95年11月20日起任職OO公司量販事業部擔任會計助理員，於100 年5 月6 日自行離職，之後，於100年6月1 日由同一公司楠梓量販店雇用擔任會計助理員。也就是這兩段工作間隔不到一個月，前一工作是自行離職。
OO公司因為要進行會計精實化，所以於103年11月23日調整這位勞工的職務到管理課，調整後之職務工作內容、地點及薪資與調整前相同。
OO公司於同年11月28日通知勞工至新單位報到，但該勞工拒絕報到；OO公司於103 年12月1 日、103 年12月3 日分別以電子郵件督促至人資課辦理報到及更換識別證，該勞工仍不理會，期間OO公司人資課、管理課等相關主管、承辦人陸續與該勞工洽談，該勞工仍拒絕至管理課提供勞務給付，人資課乃再次於103 年12月16日發文通知該勞工履行職務異動相關作業，但是一直到OO公司依法終止兩造勞動契約之日止，該勞工都拒絕。因此最後OO公司是以勞基法第11條第4款資遣該勞工，並付資遣費、尚未補休的加班費及預告工資。
該勞工主張是因為之前和主管有紛爭，然後公司突然將她調職，但她在管理課是從事與在會計課相同的工作，因此公司根本沒有調動她的必要，因此認為公司的調動不合法而沒接受。但公司以此將她資遣，所以資遣違法，要求恢復僱傭關係。
而如果公司的資遣合法的話，年資只計算到後面一段是不對的，所以資遣費少給了；另外她主張公司之前沒給她加班費與特休未休工資，都應該要補給她。
法院見解
1. 調動合法，所以拒絕調動可以資遣
調動五原則
法院認為，勞動契約是繼續性契約，所以若是雇主基於企業經營之需要，調整勞工之職務，在所難免，如要求雇主行使調職命令權，都必須得到每個勞工之同意，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益。
因此，如果雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，而新工作是勞工技術體能所能勝任，其工資及其他勞動條件又未作不利之變更，就應當認其並未違反勞動契約之本旨。
這也就是內政部74年9 月5 日（74）台內勞字第328433號函所謂「調動五原則」的精神，而勞基法則是在104年12月16日增訂第1 0 條之1，把調動工作原則正式入法。
調動合法不得拒絕
而這個案子，其實OO公司確實有會計精實計畫，且此次調動是好幾個門市的好幾位員工，而不是只針對這位員工。且異動後的工作地點、工作內容、薪資都沒有變動，所以是符合調動五原則，也就是調動合法。
已善盡安置義務
再從另一層面來說，公司實施精實計畫後，確實原本的會計課已無該職位，而公司已提供適當的新職務，可說已善盡安置前置義務。
拒絕調動尚可依勞基法第12條解僱
此外，OO公司合法調動，該員工拒絕，其實公司本來可依勞基法第12條第4 款違反勞動契約或同條第6 款無正當理由繼續曠工3日為由，懲戒解僱該勞工，但OO公司並沒這麼作，而是以勞基法第11條第4 款為由資遣解僱，使該勞工可以領取資遣費，對該勞工顯得更為有利，這部分法院相當認同。
2.前後年資應併計
勞基法第10條：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」
其立法理由是：「勞工特別休假、資遣費及退休金之給與，均與勞工年資有關，為免雇主利用換約等方法，中斷年資之計算，損及勞工權益，特明文予以限制。」
揆其立法理由既係為避免雇主利用換約損害勞工權益之情形，故對上開條文應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他事由離職，於未滿3個月內復職，而訂立新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資均應合併計算。(本案高院判決397行)
也就是說，這個案子法院在看待年資時，是採擴張認定，雖然是自行離職，也應合併計算。
3.加班時數之前已補休，所以不得再請求加班費
這公司員工內部有加班規定，並需要有「加班指派單」，之後並有加班補休登記表陳報加班換休登記。而清查該員工之前所發生的加班事實，都已經補休完畢，最後一年尚未休畢的，都已經於資遣時換算給她，所以不得再請求加班費。
此外，本案的一審判決第313行，有提到勞動契約為雙務契約，民法上僱傭契約為雙務契約，也就是在約定的時間內，勞工要提供勞務，而雇主給付報酬。而在約定的時間之外，則必須依勞基法第32條經由工會或勞資會議通過，雙方同意才能加班，否則若員工不問公司是否同意，就自己加班，並請求加班費，這有違民法上僱傭契約的本旨。
所以，一般雇主為管理需要，規定員工加班要事先申請，經同意後才可以加班，這是合法的。如果雇主沒有加班的必要，而勞工自行逗留在公司，也沒依照雇主的規定程序申請加班，勞工自然不得向雇主請求給付加班費。
而且雇主有置備出勤記錄計載到分鐘，如果勞工主張自己有加班這樣對自己有利的事實，就應該有舉證的責任（民事訴訟法第277條前段），所以在加班申請單之外的時間，如果員工主張還有加班事實，員工自己應該要舉證。
※這個見解與行政法院一些判決不同，其他判決主張雇主要舉證，因為雇主對於勞工在工作場所之行為，本有指揮監督管理之權責，應確認勞工留滯工作場所之原因，如確有提供勞務之事實，自應以延長工時論列，並依法給付延長工時工資。
4.特休應休未休 可歸責於勞工不得請求工資
這就是在一例一休修法前的情形，年度終結之時，應休未休的時數，可歸責於雇主的要發給工資，但是不可歸責於雇主的可以不發。（勞動部79年9月15日台勞動二字第21827號函，106.01.18已廢止）
因為特別休假的精神，是要回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，才可以不休假而加班。
但若雇主並無工作需要而要求勞工加班情形，勞工未休畢其應休之假，應視同自行放棄特別休假，自不得請領加倍工資。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資
歷審判決
臺灣高雄地方法院民事判決 104年度勞訴字第121號 104/12/18
臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度勞上字第5號 105/11/09
最高法院 106年度 台上字第 885號 106/02/16
延伸閱讀
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