『簡文成專欄』勞資雙方約定試用期間為89天，經雇主依勞動基準法第11條於第89天立即解僱者，雇主是否即得不須給付預告工資？
▲勞資雙方約定試用期間為89天，經雇主依勞動基準法第11條於第89天立即解僱者，雇主是否即得不須給付預告工資？(photo by pixabay)
問題：勞資雙方約定試用期間為89天，經雇主依勞動基準法第11條於第89天立即解僱者，雇主是否即得不須給付預告工資？
- 回覆：
1.參加人資勞動法令課程林姓同學來電轉述，某勞動法令講師建議，勞資雙方如約定試用期間為 89 天，經雇主依勞動基準法第 11 條於第 89 天解僱時，僅須給付資遣費，而得免給付勞工預告工資。
2.按雇主依勞動基準法第 11 條規定預告終止勞動契約者，有關預告期間規範在同法第 16 條第 1 項，分別視勞工工作年資長短規定為 10 天、20 天及 30 天，而同條第 3 項規定雇主未依同條第 1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，其中同條第 1 項第 1 款係規定繼續工作三個月以上ㄧ年未滿者，於 10 日前預告之。是，勞工工作年資如未滿三個月，經雇主依同法第 11 條解僱時，雇主得採立即解僱，不須履行預告義務，也可不給付預告工資。
3.因此，三個月應如何計算，攸關雇主依同法第 11 條解僱勞工時，應否履行預告義務，而勞動基準法既未規定前開「三個月」應如何計算，依同法第 1 條第1項後段應適用民法第 123 條規定，又民法第 123 條按其為連續計算與否而異其計算方法，審酌民法第 123 條規定：「（第1項）稱月或年者，依曆計算。（第2項）月或年，非連續計算者，每月為三十日。每年為三百六十五日。」
可知，本條第 1 項為曆法計算法，屬繼續期間依曆法計算法，第 2 項為自然計算法，非連續期間依自然計算法，以扣足 30 日為 1 個月，扣足 365 日為 1 年，而由同法第 16 條第 1 項規定及工作年資與勞務提供有關，勞務提供又係勞工之主要義務，且勞務提供具有繼續性可知，三個月期間計算應適用民法第 123 條第1項依曆計算，即以曆法計算法計算，是以，所稱三個月應以受僱之日起依曆計算三個月，至「三個月」期間之終止，則應依民法第 121 條規定辦理，是前述三個月期間之總天數可能是 89 天、90 天、91 天或 92 天，其中試用期間如涵蓋平年 2 月份者，例如：工作年資自 2 月 1 日至 4 月 30 日、2 月 2 日至 5 月 1 日、2 月 15 日至 5 月 14 日或 2 月 28 日至 5 月 27 日，試用期間總天數即為 89 天，雇主於試用期滿日即第 89 天依同法第11條採立即解僱而未預告者，就應依同法第 16 條第 3 項規定給付 10 天預告工資。
4.本文認，前述講師恐誤以為三個月應適用民法第 123 條第 2 項自然計算法，即其誤認三個月必然是 90 天，方才建議勞資雙方約定試用期間為 89 天，雇主如於試用期滿日即第 89 天依同法第 11 條解僱，就可以規避給付勞工預告工資義務，此為其對三個月計算之錯誤認知，人資同學如完全採信該講師建議，就有可能產生雇主應否給付預告工資之勞資糾紛，甚至因未給付預告工資，致雇主遭受當地主管機關裁罰，不可不慎。
本文由 勞資雙贏董事長簡文成 授權轉載。
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